Report Calls Communist Party Rule Essential to Democracy in China
By JIM YARDLEY
Published: October 20, 2005
BEIJING, Oct. 19 - China issued its first white paper on democracy on Wednesday, but included no initiatives for political change and left little doubt of the Communist Party's determination to maintain its grip on power.
The report, "Building of Political Democracy in China," emphasizes the importance of economic development and social stability in establishing a democracy. It says the continued rule of the Communist Party is "the most important and fundamental principle for developing socialist political democracy in China."
The timing of the report coincides with growing protests in the countryside and recent calls by American officials for more openness and political change in China. Last month, Robert B. Zoellick, deputy secretary of state, used a major address on China to urge the Communist Party to expand the use of direct elections and pursue further political change.
This week, World Bank President Paul D. Wolfowitz visited China and, while offering praise, urged the government to grant more political rights to China's 1.3 billion citizens. Mr. Wolfowitz, the former American deputy secretary of defense, said in a speech during his visit that allowing more public participation in governance helped reduce corruption. But the new report offers little to suggest that China plans immediate or significant changes. President Hu Jintao, who also leads the Communist Party, has disappointed those who had hoped his rise to power would bring greater political liberalization. Instead, he has tightened controls on the media and emphasized the predominance of the party.
Even as the economy continues to grow at almost double-digit rates, tensions are rippling through Chinese society. Rural protests are rising over corruption, pollution and land seizures, while recall petitions in different villages have taken aim at corrupt local officials. Often, such petition movements are met with brute force by local government. Mr. Wolfowitz also noted that roughly 150 million people in China still live in "acute poverty." Other studies have shown that more than 500 million people live on less than $2 a day.
The white paper, issued by the government's State Council, or cabinet, alludes to China's problems without delving deeply into the specifics. "The democratic system is not yet perfect," the report conceded. Later, it added, "there is still a long way to go in China's building of political democracy."
But, mostly, the tone is self-congratulatory. The report proclaimed that the country's current political system had allowed the Chinese people "to become masters of their own country and society, and enjoy extensive democratic rights."
Richard Baum, a China specialist and political science professor at the University of California, Los Angeles, said the report illustrated the leadership's unwillingness to embrace political change. "There are simply no new ideas here," he said.
He said Chinese leaders appeared unwilling to expand political freedoms partly because they feared unleashing social upheaval before the 2008 Summer Olympics in Beijing.
"They are coming up against a number of uncomfortable facts," Mr. Baum said. "There is a great deal of repressed demand out there for political expression." Of the government, he added, "there is a fear that if you give an inch, they will take a mile."
Recently, Prime Minister Wen Jiabao raised hopes when he said China was planning to expand direct, competitive elections for local officials to the township level. But the report mentions no new township elections.
It makes clear that the Communist Party has no plans to relinquish power and deems its grip on power essential to China's development.
Thursday, October 20, 2005
Wednesday, October 19, 2005
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???-??-??????????20?��?????90??我国企业坏账率是美国20倍 平均拖欠期90多天
2005年10月20日08:22 【字号 大 中 小】【留言】【论坛】【打印】【关闭】
全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室（简称“全国整规办”）副秘书长马恩中昨日说，当前，我国企业的信用问题仍然十分突出，很多企业因被他人拖欠和赖账，严重影响了企业的正常运转。
据有关研究资料显示，美国企业坏账率是0.25%-0.5%，而我国企业坏账率是5%-10%；美国企业的账款拖欠期平均是7天，我国平均是90多天。
据国家统计局公布的数字，我国企业的无效成本包括管理费用、财务费用和销售费用占销售收入的14%，而美国只有2%-3%。
马恩中昨日在出席“第二届中国国际信用和风险管理大会”新闻发布会时指出，信用与企业竞争力有着密切的关系。西方企业把信用赊销当作主要的销售手段和竞争手段，美国企业的赊销比例高达90%以上；我国只有10％左右的企业建立了信用管理制度，而这10％中又有93％是三资企业。社会信用体系建设方案已上报国务院
全国整规办副秘书长马恩中日前透露，《社会信用体系建设总体方案（征求意见稿）》已上报国务院办公厅，目前正在审定，起草部门同时还在继续论证中。草案由全国整规办会同人民银行、发改委、国务院法制办共同起草。全国整规办信用组组长王胜利在接受《每日经济新闻》采访时表示，该草案对企业和个人信用服务体系建设的指导思想、基本原则、主要任务以及建设步骤等几方面进行了规定。“出台时间还不能确定。”他称。（杨良敏）
（杨良敏 每日经济新闻） 来源：每日经济新闻
2005年10月20日08:22 【字号 大 中 小】【留言】【论坛】【打印】【关闭】
全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室（简称“全国整规办”）副秘书长马恩中昨日说，当前，我国企业的信用问题仍然十分突出，很多企业因被他人拖欠和赖账，严重影响了企业的正常运转。
据有关研究资料显示，美国企业坏账率是0.25%-0.5%，而我国企业坏账率是5%-10%；美国企业的账款拖欠期平均是7天，我国平均是90多天。
据国家统计局公布的数字，我国企业的无效成本包括管理费用、财务费用和销售费用占销售收入的14%，而美国只有2%-3%。
马恩中昨日在出席“第二届中国国际信用和风险管理大会”新闻发布会时指出，信用与企业竞争力有着密切的关系。西方企业把信用赊销当作主要的销售手段和竞争手段，美国企业的赊销比例高达90%以上；我国只有10％左右的企业建立了信用管理制度，而这10％中又有93％是三资企业。社会信用体系建设方案已上报国务院
全国整规办副秘书长马恩中日前透露，《社会信用体系建设总体方案（征求意见稿）》已上报国务院办公厅，目前正在审定，起草部门同时还在继续论证中。草案由全国整规办会同人民银行、发改委、国务院法制办共同起草。全国整规办信用组组长王胜利在接受《每日经济新闻》采访时表示，该草案对企业和个人信用服务体系建设的指导思想、基本原则、主要任务以及建设步骤等几方面进行了规定。“出台时间还不能确定。”他称。（杨良敏）
（杨良敏 每日经济新闻） 来源：每日经济新闻
Friday, September 30, 2005
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广东省集体建设用地使用权流转管理办法
发布时间： 2005-8-17 来源：
《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》已经2005年5月17日广东省人民政府第十届六十六次常务会议通过，现予发布，自2005年10月1日起施行。
省 长 黄华华 二○○五年六月二十三日
广东省集体建设用地使用权流转管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强国家对集体建设用地的管理，合理利用土地，规范集体建设用地使用权流转市场秩序，促进经济可持续发展，根据国务院关于深化改革严格土地管理的决定，结合我省实际，制定本办法。
第二条 集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。
第三条 取得农民集体土地进行非农业建设，应当符合国家有关产业政策及当地土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划。涉及农用地转为建设用地的，应当落实土地利用年度计划的农用地转用指标。
第四条 有下列情形之一的,集体建设用地使用权不得流转
(一)不符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的；
(二)土地权属有争议的；
(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的；
(四)村民住宅用地使用权。
因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。
第五条 通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。
第六条 集体建设用地使用权转让、出租和抵押时，其地上建筑物及其他附着物随之转让、出租和抵押；集体建设用地上的建筑物及其他附着物转让、出租和抵押时，其占用范围内的集体土地使用权随之转让、出租和抵押。
第七条 出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。
乡（镇）农民集体所有的土地由乡镇集体经济组织负责经营和管理,没有乡镇集体经济组织的，由乡镇人民政府负责经营和管理。
第八条 下列建设项目可以使用集体建设用地：
1.兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业），股份制企业，联营企业等；
2.兴办公共设施和公益事业；
3.兴建农村村民住宅。
第九条 国家为了公共利益的需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，农民集体土地所有者和集体建设用地使用者应当服从。
第十条 土地使用者应当按照市、县人民政府建设用地批准文件规定的用途使用土地。
确需改变土地用途的，应当经土地所有者和土地、规划行政主管部门同意，报原批准用地的市、县人民政府批准。
第十一条 县级以上人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内集体建设用地使用权流转的管理和监督。
县级以上人民政府农业、审计、劳动保障、民政等行政主管部门应当按照各自的职责，对农民集体通过集体建设用地流转取得收益的管理使用，加强指导和监督检查。
第二章 集体建设用地使用权出让、出租
第十二条 集体建设用地使用权出让，是指农民集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农民集体土地所有者支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价入股（出资），与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。
集体建设用地使用权出租，是指集体土地所有者或集体建设用地使用权人作为出租人，将集体建设用地租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。
第十三条 集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同。
集体建设用地使用权出让、出租的最高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。
第十四条 集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）合同（包括其村民同意流转的书面材料）,按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。
第十五条 集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。
第十六条 集体建设用地使用权出让、出租合同约定的土地使用年限届满，土地使用权由农民集体土地所有者无偿收回，其地上建筑物、附着物按照集体建设用地使用权出让、出租合同的约定处理。
原土地使用者要求继续使用土地的，应当在土地使用年限届满前与农民集体土地所有者协商，集体土地所有者同意继续使用的，按本办法的规定重新办理集体建设用地使用权登记手续。
第三章 集体建设用地使用权转让、转租
第十七条 集体建设用地使用权转让，是指农民集体建设用地使用权人将集体建设用地使用权再转移的行为。集体建设用地使用权转租，是指承租人将集体建设用地使用权再次租赁的行为。
第十八条 集体建设用地使用权转让、转租应当签订书面合同。
集体建设用地使用权转让的，原受让方的权利、义务随之转移;集体建设用地使用权转租的，转租人应当继续履行原出租合同。
集体建设用地使用权转让、转租的年限为原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限。
第十九条 集体建设用地使用权转让、转租的，当事人双方应当持集体土地使用权属证明和相关合同，到市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。
第四章 集体建设用地使用权抵押
第二十条 集体建设用地使用权抵押，是指集体建设用地使用权人不转移对集体建设用地的占有，将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。
第二十一条 集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同，并到市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。
农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的,在申请办理抵押登记时，应当提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意抵押的书面材料。
第二十二条 集体建设用地使用权被作为抵押物的，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法处分抵押的集体建设用地使用权。
因处分抵押财产而取得集体建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权，应当办理过户登记。
第二十三条 处分抵押集体建设用地使用权所得，抵押权人有优先受偿权。
第二十四条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当办理注销抵押登记。
第五章 土地收益
第二十五条 集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理。其中50%以上应当存入银行（农村信用社）专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排，不得挪作他用。具体实施办法由省劳动保障部门会同省农业、民政、财政、卫生等部门制定,报省人民政府批准后实施。
第二十六条 集体建设用地使用权出让、转让和出租的，应当向土地行政主管部门申报价格，并依法缴纳有关税费。集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市、县人民政府缴纳有关土地增值收益。土地增值收益收缴和使用管理办法由省财政部门会同省国土资源、物价部门另行制定，报省人民政府批准后实施。
第二十七条 市、县人民政府土地行政主管部门应当制定本行政区域集体建设用地使用权的基准地价，并报市、县人民政府批准后公布。
第六章 法律责任
第二十八条 集体建设用地闲置的，市、县人民政府土地行政主管部门应当责令改正；农民集体土地所有者对闲置的土地负有直接责任的，在土地闲置状况改正之前，市、县土地行政主管部门暂停办理其新增集体建设用地审批手续。
第二十九条 单位和个人通过出让、转让、出租方式取得的集体建设用地用于开发商品房地产项目和进行住宅建设的，市、县土地行政主管部门应当责令改正，拒不改正的责令交还土地。
第三十条 违反本办法第十五条的规定，集体建设用地使用权不实行公开交易的，县级以上土地行政主管部门不得为其办理产权变更登记或者他项权利登记手续。
第七章 附则
第三十一条 集体建设用地使用权流转的合同文本格式，由省国土资源部门制定。
第三十二条 本办法自2005年 10月1日起实施。
广东省集体建设用地使用权流转管理办法
发布时间： 2005-8-17 来源：
《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》已经2005年5月17日广东省人民政府第十届六十六次常务会议通过，现予发布，自2005年10月1日起施行。
省 长 黄华华 二○○五年六月二十三日
广东省集体建设用地使用权流转管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强国家对集体建设用地的管理，合理利用土地，规范集体建设用地使用权流转市场秩序，促进经济可持续发展，根据国务院关于深化改革严格土地管理的决定，结合我省实际，制定本办法。
第二条 集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。
第三条 取得农民集体土地进行非农业建设，应当符合国家有关产业政策及当地土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划。涉及农用地转为建设用地的，应当落实土地利用年度计划的农用地转用指标。
第四条 有下列情形之一的,集体建设用地使用权不得流转
(一)不符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的；
(二)土地权属有争议的；
(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的；
(四)村民住宅用地使用权。
因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。
第五条 通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。
第六条 集体建设用地使用权转让、出租和抵押时，其地上建筑物及其他附着物随之转让、出租和抵押；集体建设用地上的建筑物及其他附着物转让、出租和抵押时，其占用范围内的集体土地使用权随之转让、出租和抵押。
第七条 出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。
乡（镇）农民集体所有的土地由乡镇集体经济组织负责经营和管理,没有乡镇集体经济组织的，由乡镇人民政府负责经营和管理。
第八条 下列建设项目可以使用集体建设用地：
1.兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业），股份制企业，联营企业等；
2.兴办公共设施和公益事业；
3.兴建农村村民住宅。
第九条 国家为了公共利益的需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，农民集体土地所有者和集体建设用地使用者应当服从。
第十条 土地使用者应当按照市、县人民政府建设用地批准文件规定的用途使用土地。
确需改变土地用途的，应当经土地所有者和土地、规划行政主管部门同意，报原批准用地的市、县人民政府批准。
第十一条 县级以上人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内集体建设用地使用权流转的管理和监督。
县级以上人民政府农业、审计、劳动保障、民政等行政主管部门应当按照各自的职责，对农民集体通过集体建设用地流转取得收益的管理使用，加强指导和监督检查。
第二章 集体建设用地使用权出让、出租
第十二条 集体建设用地使用权出让，是指农民集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农民集体土地所有者支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价入股（出资），与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。
集体建设用地使用权出租，是指集体土地所有者或集体建设用地使用权人作为出租人，将集体建设用地租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。
第十三条 集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同。
集体建设用地使用权出让、出租的最高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。
第十四条 集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）合同（包括其村民同意流转的书面材料）,按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。
第十五条 集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。
第十六条 集体建设用地使用权出让、出租合同约定的土地使用年限届满，土地使用权由农民集体土地所有者无偿收回，其地上建筑物、附着物按照集体建设用地使用权出让、出租合同的约定处理。
原土地使用者要求继续使用土地的，应当在土地使用年限届满前与农民集体土地所有者协商，集体土地所有者同意继续使用的，按本办法的规定重新办理集体建设用地使用权登记手续。
第三章 集体建设用地使用权转让、转租
第十七条 集体建设用地使用权转让，是指农民集体建设用地使用权人将集体建设用地使用权再转移的行为。集体建设用地使用权转租，是指承租人将集体建设用地使用权再次租赁的行为。
第十八条 集体建设用地使用权转让、转租应当签订书面合同。
集体建设用地使用权转让的，原受让方的权利、义务随之转移;集体建设用地使用权转租的，转租人应当继续履行原出租合同。
集体建设用地使用权转让、转租的年限为原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限。
第十九条 集体建设用地使用权转让、转租的，当事人双方应当持集体土地使用权属证明和相关合同，到市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。
第四章 集体建设用地使用权抵押
第二十条 集体建设用地使用权抵押，是指集体建设用地使用权人不转移对集体建设用地的占有，将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。
第二十一条 集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同，并到市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。
农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的,在申请办理抵押登记时，应当提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意抵押的书面材料。
第二十二条 集体建设用地使用权被作为抵押物的，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法处分抵押的集体建设用地使用权。
因处分抵押财产而取得集体建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权，应当办理过户登记。
第二十三条 处分抵押集体建设用地使用权所得，抵押权人有优先受偿权。
第二十四条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当办理注销抵押登记。
第五章 土地收益
第二十五条 集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理。其中50%以上应当存入银行（农村信用社）专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排，不得挪作他用。具体实施办法由省劳动保障部门会同省农业、民政、财政、卫生等部门制定,报省人民政府批准后实施。
第二十六条 集体建设用地使用权出让、转让和出租的，应当向土地行政主管部门申报价格，并依法缴纳有关税费。集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市、县人民政府缴纳有关土地增值收益。土地增值收益收缴和使用管理办法由省财政部门会同省国土资源、物价部门另行制定，报省人民政府批准后实施。
第二十七条 市、县人民政府土地行政主管部门应当制定本行政区域集体建设用地使用权的基准地价，并报市、县人民政府批准后公布。
第六章 法律责任
第二十八条 集体建设用地闲置的，市、县人民政府土地行政主管部门应当责令改正；农民集体土地所有者对闲置的土地负有直接责任的，在土地闲置状况改正之前，市、县土地行政主管部门暂停办理其新增集体建设用地审批手续。
第二十九条 单位和个人通过出让、转让、出租方式取得的集体建设用地用于开发商品房地产项目和进行住宅建设的，市、县土地行政主管部门应当责令改正，拒不改正的责令交还土地。
第三十条 违反本办法第十五条的规定，集体建设用地使用权不实行公开交易的，县级以上土地行政主管部门不得为其办理产权变更登记或者他项权利登记手续。
第七章 附则
第三十一条 集体建设用地使用权流转的合同文本格式，由省国土资源部门制定。
第三十二条 本办法自2005年 10月1日起实施。
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广东农地新政
www.XINHUANET.com 2005年08月29日 08:08:07 来源：中国经济周刊
本文为《中国经济周刊》供新华网专稿，未经《中国经济周刊》杂志授权不得转载
新中国历史上的第四次土地流转改革已由广东省首开先河。今年 10月1日起，广东省农民手中的农村集体土地，将以与国有土地同样的身份——同地、同价、同权，进入统一的土地交易市场。
以“政府令”形式发布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法（草案）》，使农地直接入市拥有了合法地位；而《管理办法》中对农地出让、出租、转让、转租和抵押等行为所给予的颇具可操作性的具体规定，被学者点评为是“一个懂得市场需要的制度安排”、“难能可贵”。广东省将《管理办法》自我定性为“草案”，意味着它可以根据实践需要再行修订；同时也可以因此刺激其他地方政府制定出更合乎“同地、同价、同权”的农地直接入市法案。
★《中国经济周刊》记者马世领 邹锡兰 / 广东、北京报道
无奈的怨言
8月22日的广州笼罩在一片雨雾之中。
“真的？我们这里的建设用地跟广州其他城区用地同权同价？这不可能！到现在有关部门欠我们的占地款还有几个亿没有还呢！”广州石牌三骏企业集团（下称三骏集团）的党委书记兼董事长董志军，拖着刚从会议室出来的满身的疲惫，面对《中国经济周刊》的提醒，像刚被外面的大雨淋过一样，一头的雾水。
再过一个月的10月1日起，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（下称《管理办法》）将正式施行。该《管理办法》早在5月17日就已通过广东省政府第十届66次常务会议，6月23日又以政府令（第100号）的形式颁布。据悉，这是国内第一份对农村建设用地流转入市具有实操性的具有法律效应的文件。
“但详细的文件我们还没有看到，不便发言。”董志军委婉谢绝采访的背后有着难言的苦衷。
三骏集团并非一般意义上的企业。1997年，作为广州市最大的“城中村”，拥有5000亩菜地的石牌村撤村改制，村委会的资产剥离成立为现在的集体企业三骏集团。“我们最大的责任，不是简单的在于追逐企业利润，更重要的首先是解决好600多户8000多村民的生老病死问题，我们还要承担我们所在街道的几乎全部的城市建设和社会职能所需要的支出”。
董无奈地称他所领导的企业是个“四不像”：是企业，但盈利不是最终的目的，也不是最重要的职责；企业职工也从菜农变为城市居民，但是夹在村民和市民之间，城市的社会保障福利只能靠他们自己解决，他们承担了政府相应的职能。
据他介绍，仅他主持建造的这两栋村民住宅楼，从报建到现在刚刚入住，前后就花了五年多时间。“期间的难处，我不想多说了，而占了我们菜地的那些商业住宅房地产开发商，反而还能够边开发，边报建，边销售，比我们潇洒多了。”说起这些，当过部队连长的铁血汉子，眼圈都要湿润了。“我们似乎永远都是村民，很难享受到市民待遇”。
按照我国的法律规定，我国的土地资源因为有国有土地（主要是城市用地）和集体土地（主要是农村用地）之分，也存在着二元结构，“两种产权”形成了两个分割的土地市场。市场的分割，对于城市建设和农村城镇化的发展人为地制造了一个有形的障碍。
与此同时，随着城市和农村城镇化的不断发展，集体建设用地的资产性质逐渐显现出来，以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转集体建设用地使用权的行为屡有发生，在数量上和规模上有不断扩大趋势，集体建设用地的隐形市场实际上本来就客观存在。
事实上，这种情况在经济较为发达的珠江三角洲地区尤为突出。据统计，珠三角地区通过流转的方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地的50%，在粤东、粤西及粤北等地，这一比例也超过20%。
“而这些现象与现行的农村集体建设用地管理制度存在一定的矛盾，反映了市场经济条件下对集体建设用地使用权流转的内在需求，有其深刻的合理性，而自发流转引发了诸多土地纠纷。与其无效防堵，不如有效疏导。”8月23日，广东省法制办有关负责人对《中国经济周刊》解释说。“实际上，中央在有关的文件中对集体建设用地使用权流转早就提出了明确的思路和要求”。
据悉，中发（2003）3号文件《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》已提出，“各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳土地出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题”。国发（2004）28号文件《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》也提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。
作为2002年的全国5个试点之一，广东省还是走在了前面。早在2003年6月，粤府（2003）51号文件《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》（下称《通知》）就已发布。“这为我们开展集体建设用地使用权流转明确了方向，构建了基本制度框架。但文件的原则性较强，无法解决流转实践中的许多问题”，广东省法制办有关负责人说，“而该《管理办法》的出台，为集体建设用地使用权流转纳入规范化、制度化的轨道奠定了法律基础，使之有法可依”。
显然，董志军的不少烦恼将因为这个《管理办法》而烟消云散。
渴望福音
“如果真是这样，这对石牌村将是个福音”。8月22日，临时放下了手头工作专程接受《中国经济周刊》采访的石牌街道党工委樊孝玉书记听到消息后激动得打开了平时不爱说话的话匣子。
“这几年来我们一直在做准备工作，可以说，我们现在已经是万事具备，只欠东风。只要政策出台，我们的很多事情也就顺理成章，迎刃而解。这无疑将加快城中村的改造，从而加速融入城市的进程”。
据调查，目前，广州市类似于石牌村这样的 “城中村” 有138个。“城中村”因为特殊的土地性质，形成了城市规划和城市建设的死角而几乎变成了“飞地”，结果成了“脏乱差”代名词。 过去，石牌的街道管理、环境建设和社会治安不好在广州都算是出了名的，但现在已成为全国“城中村”改造的典范。在广州市天河区石牌街道办事处的会议室里，记者看到了琳琅满目的奖牌。
“今年已比较少了，过去几年，每年到我们这里参观考察的人络绎不绝。”樊孝玉说 ，“对于集体建设用地流转的政策，我想更多地要考虑农民的利益，不能再损害农民的利益，不能再伤害农民的感情。”
目前，广州已经开始着手改造城中村，而其中一个重要的问题就是土地的改制问题。现在，集体建设用地可以入市的政策一出，对于城中村来说，土地的问题则进一步松绑。实施改制的城中村，村行政管辖范围内的剩余集体土地与国有土地有同样的使用权，共同平等地分享广州城市规划下的建设成就。土地的入市，则带动了土地和资本的结合，与此同时对于城中村的城镇化将进一步撤除障碍，获得更大的发展空间。
对于农村，则更是一场“久旱后的甘霖”。广州市人大农村委员会委员谭钜添，作为白云区江高镇村村委员会党委书记和江丰实业股份有限公司董事长更是深有感触。“这为农村经济增添了新的生命力”。
据他介绍，每年要达到出口标准产宰5000只鸡，需要固定投入1.6亿元资金。过去集体建设用地不能抵押，企业也贷不了款，“活人只能让尿憋死，但现在，我可以拿我的企业用地抵押贷款4个亿，一下子就能提供1.3万个就业机会，创造出25亿—30亿的企业产值”。
记者在江村就餐的翠翠庄园酒家，过去是10亩左右的农用地，一年到头最多的收益是10万元左右，但现在一年的营业额至少100万，相差10倍。“1/2亩的地建成了公路，却换来16亩地的收益，稍微会算帐的人都不会不愿做这种买卖。”
据了解，目前三农问题的一个普遍现象是“增产不增收”，农民收入低，治富缺乏启动资金是他们很大的苦恼。“把土地使用权拿到市场交易，就可以换回货币，将适合耕种的土地集中到少数种田能手手里，将不适合耕种的土地转为建设用地，换得资金，种不了庄稼就种人民币嘛。” 谭钜添满脸的幽默，“看到文件后，我们已经开始作村发展规划，部分土地争取转为建设用地后真正让我们的土地增值，建设一个新农村”。
不啻为一场革命
这个《管理办法》对于理论界和学术界的触动似乎更大。
与去年去世的著名经济学家杨小凯同样主张“彻底的土地改革方案”的北京大学教授周其仁，在日前“北京大学中国经济研究中心（CCER）中国经济观察”第二次报告会上，大胆提出“解放”农村土地，推行“广东模式”，用以化解中国地产存在的深刻矛盾。
在周其仁看来，当前房价的持续走高与政府通过控制供地的行为不无关系。他以一个从1998年3月到2005年6月统计的《土地开发面积与商品房销售价格》的图表分析说，两者呈现完全相背的反比例走势。
对此他分析指出，农地转为非农市场用地，惟一的合法途径是征地；而征地权完全控制在政府手里。政府并不是农地的所有者，由政府控制农地转用权，不可能按照经济准则办事。由于政府同时又控制了城市规划和投资审批，在某些条件下可以“营造”城市化需求。法律规定政府以农用土地之价“补偿”农民，而政府征得的土地却可以按非农用地取得市值。结果，城市化就在某种程度上变成一场剥夺农民土地使用权及其收益的“圈地运动”。现在这种方式叫停也罢，限供也罢，都是政治解决方案，其经济代价就是城市化受阻和地价上涨。所以解决问题的根本出路只有一条，就是建立农地转用的市场机制。
记者在《管理办法》中看到，集体建设用地适用项目范围包括，“各类工商企业，外资企业，股份制企业，联营企业；公共设施和公益事业；农村村民住宅”。同时规定，“不得用于商品房地产开发建设和住宅建设”。
“这个范围远远超出了《土地管理法》的规定，拓展了我省的用地空间。” 广东省国土资源厅的有关负责人坦言。他同时强调，“政府要做到依法行政，流转环节不需要行政审批，严禁随意设定审批程序。”
不久前，广东省国土资源厅有关人士在一次关于《管理办法》的新闻发布会上指出：
“这是深化土地管理改革，完善土地管理制度，增创土地管理新优势的重要体现。”
“是我省加强和完善土地管理，增创新优势，开创新局面，实现新发展的一项重大决策”。
“广东省的《管理办法》就是一个很好的解决农地直接入市的办法，这对缓解‘8·31土地大限’后市场对土地的饥渴大有裨益。”他说，“《管理办法》打破了‘非经政府征地，任何农地不得合法转为非农用途’的传统，代之以一个征地制与农地直接入市制并存的新时期，因此可以称为土地流转的大改革。”
最终还是人的问题
“国家支持土地使用权依法流转，但决不能违背农民的意愿！”农业问题专家何开荫不无忧虑地指出，目前一些地方“壮观”的规模经营背后，却潜伏着农民生活无保障、农村社会不稳定的隐患，建国以来农村发展的经验反复证明，什么时候尊重了农民意愿，农民有了积极性，农村就快速发展，反之就停滞甚至萎缩。
“土地是农民最大的利益所在，也是农村最大的稳定因素。搞土地流转，各级干部万万不能强迫命令，以牺牲农民的利益为代价！”农业部农村经济研究中心蒋中一研究员“谈地色变”：“处理农村和农民问题，必须有一个基本的立足点，就是农民的意愿和利益一定要放在首位。如果对国家的农村土地政策认识不清，理解不透，干部就是做错了，还不知错在什么地方。”
“集体土地流转不流转，关键还在于村民或农民的利益能否得到保证，他们能否真正转变为城市居民。也就是流转后的农民劳动就业和社会保障问题。说到底，这最终还是一个‘人’的问题。” 6月23日，广东省劳动和社会保障厅副厅长孙庆奇在接受《中国经济周刊》专访时说。
“实际上，我们做的不仅是对划入城区的基础设施的改造，最多的还是对村民的改造。”石牌街道党工委书记樊孝玉直言不讳，“对人的改造，尤其对其思想、观念、素质和技能的改造，使之缩小与城市居民的差距，这是最难的。否则人是进城了，但思想还没有转变，这会引发城市化后一系列的社会问题”。
据了解，近3年来，石牌每年投入400多万元，进行市政设施建设和交通环境改造，现在的石牌已不仅没有城中村的痕迹，而且成为了与北京中关村齐名的电脑和IT产业集中之地。“实际销售额比中关村还要大。”樊不无自豪地说。
“除了市政建设工程，村民公寓住宅工程这些硬件外，更大的工程是村民教育和培训工程。农民市民化远比农村城市化难，也是包含在后者进程中最难最重要的部分。”樊不无感慨，据介绍，连续5年来，他们培训村民1000多名45岁以下的人必须达到高中文化水平。
“我比较支持土地换社保的做法，在农民没有把土地作为最后退路依赖的后顾之忧后，提升他们的劳动素质和就业竞争能力。”孙庆奇一针见血，“否则将陷入农村城市化陷阱，产生一批以失地农民为主力的新的城市弱势群体和极端贫困人口”。
据悉，广东省的《管理办法》明确规定，集体建设用地使用权流转所取得的收益将纳入农村集体财产统一管理，其中50%以上应当专款专户用于农民的社会保障安排，不得挪用。这就等于为农民利益提供了一个保护底线。
据谭钜添透露，江村参加集体合作医疗保险的农民每年最高限额有5万元的医疗报销。“农民没钱看病难的问题基本解决。我还打算挑选最贫困家庭的子女，与广州农业技术学校合作培养养殖专业的中专学生，实现持续造血扶贫”。
并非完全自由入市
但随之而来的，有人提出质疑，在原来没有相关法规文件的情况下，有些政府部门的征地是强迫的隐性行为，现在有了《管理办法》，政府是否就可以堂而皇之地“圈地”了呢？
“这是一个误解，” 8月23日，广东省国土资源厅土地利用管理处的郑先生对《中国经济周刊》解释说，“国家为了公共利益需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，该土地集体所有者和使用者应当服从。但集体建设用地使用权的流转，必须经过本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。也就是说，必须征求村民的同意后才能报批，保障了村民的知情权和参与权”。
《中国经济周刊》记者在《管理办法》中看到，关于流转土地收益分配部分提到，纳入农村集体财产统一管理以及其中50%以上的不得挪作他用的社保资金，“具体实施办法由劳动保障部门会同省农业、民政、财政、卫生等部门制定，报省人民政府批准后实施。”
广东省国土资源厅同时要求“全省各级国土资源部门要主动与劳动和社会保障、物价、农业、民政、财政、审计等部门沟通协调，争取早日出台相关的配套措施办法，确保土地流转依法有序进行”。
《中国经济周刊》在调研中发现，《管理办法》并非简单地意味着农用土地可以自由流转，还必须经过“农用土地获批建设用地——建设用地项目符合城镇或村庄规划——建设用地可以流转”的基本程序。因此“批地”和“报建”仍是不可或缺的两道关。“因为土地的公有性质，要真正实现土地的自由流转不大可能。”广东省国土资源厅有关人员说。
“《管理办法》开创了全国的先河，实现超前性、预见性立法，但这还是一项探索性立法。” 广东省国土资源厅有关负责人在回答媒体时表示，“广东省的各级政府也要结合当地实际，及时制定具体的可操作性强的实施办法，将规定全面落到实处”。
郑先生坦陈，正因为《管理办法》的探索性，在具体实施过程中难免还会出现和发现新的问题，“不过我们做好了心理准备，方向就是稳步推进，最终实现同地同权同价的总的目标”。
有业内人士指出，《管理办法》相对《通知》操作性大大增加，但要更好地具体落实，避免引发纠纷或腐败，或许还需要制定一个更加明确的“广东省集体建设用地使用权流转的《实施细则》”。
但不管怎样，农村土地制度改革无疑是又向前迈出了实实在在的一步。
广东农地新政
www.XINHUANET.com 2005年08月29日 08:08:07 来源：中国经济周刊
本文为《中国经济周刊》供新华网专稿，未经《中国经济周刊》杂志授权不得转载
新中国历史上的第四次土地流转改革已由广东省首开先河。今年 10月1日起，广东省农民手中的农村集体土地，将以与国有土地同样的身份——同地、同价、同权，进入统一的土地交易市场。
以“政府令”形式发布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法（草案）》，使农地直接入市拥有了合法地位；而《管理办法》中对农地出让、出租、转让、转租和抵押等行为所给予的颇具可操作性的具体规定，被学者点评为是“一个懂得市场需要的制度安排”、“难能可贵”。广东省将《管理办法》自我定性为“草案”，意味着它可以根据实践需要再行修订；同时也可以因此刺激其他地方政府制定出更合乎“同地、同价、同权”的农地直接入市法案。
★《中国经济周刊》记者马世领 邹锡兰 / 广东、北京报道
无奈的怨言
8月22日的广州笼罩在一片雨雾之中。
“真的？我们这里的建设用地跟广州其他城区用地同权同价？这不可能！到现在有关部门欠我们的占地款还有几个亿没有还呢！”广州石牌三骏企业集团（下称三骏集团）的党委书记兼董事长董志军，拖着刚从会议室出来的满身的疲惫，面对《中国经济周刊》的提醒，像刚被外面的大雨淋过一样，一头的雾水。
再过一个月的10月1日起，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（下称《管理办法》）将正式施行。该《管理办法》早在5月17日就已通过广东省政府第十届66次常务会议，6月23日又以政府令（第100号）的形式颁布。据悉，这是国内第一份对农村建设用地流转入市具有实操性的具有法律效应的文件。
“但详细的文件我们还没有看到，不便发言。”董志军委婉谢绝采访的背后有着难言的苦衷。
三骏集团并非一般意义上的企业。1997年，作为广州市最大的“城中村”，拥有5000亩菜地的石牌村撤村改制，村委会的资产剥离成立为现在的集体企业三骏集团。“我们最大的责任，不是简单的在于追逐企业利润，更重要的首先是解决好600多户8000多村民的生老病死问题，我们还要承担我们所在街道的几乎全部的城市建设和社会职能所需要的支出”。
董无奈地称他所领导的企业是个“四不像”：是企业，但盈利不是最终的目的，也不是最重要的职责；企业职工也从菜农变为城市居民，但是夹在村民和市民之间，城市的社会保障福利只能靠他们自己解决，他们承担了政府相应的职能。
据他介绍，仅他主持建造的这两栋村民住宅楼，从报建到现在刚刚入住，前后就花了五年多时间。“期间的难处，我不想多说了，而占了我们菜地的那些商业住宅房地产开发商，反而还能够边开发，边报建，边销售，比我们潇洒多了。”说起这些，当过部队连长的铁血汉子，眼圈都要湿润了。“我们似乎永远都是村民，很难享受到市民待遇”。
按照我国的法律规定，我国的土地资源因为有国有土地（主要是城市用地）和集体土地（主要是农村用地）之分，也存在着二元结构，“两种产权”形成了两个分割的土地市场。市场的分割，对于城市建设和农村城镇化的发展人为地制造了一个有形的障碍。
与此同时，随着城市和农村城镇化的不断发展，集体建设用地的资产性质逐渐显现出来，以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转集体建设用地使用权的行为屡有发生，在数量上和规模上有不断扩大趋势，集体建设用地的隐形市场实际上本来就客观存在。
事实上，这种情况在经济较为发达的珠江三角洲地区尤为突出。据统计，珠三角地区通过流转的方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地的50%，在粤东、粤西及粤北等地，这一比例也超过20%。
“而这些现象与现行的农村集体建设用地管理制度存在一定的矛盾，反映了市场经济条件下对集体建设用地使用权流转的内在需求，有其深刻的合理性，而自发流转引发了诸多土地纠纷。与其无效防堵，不如有效疏导。”8月23日，广东省法制办有关负责人对《中国经济周刊》解释说。“实际上，中央在有关的文件中对集体建设用地使用权流转早就提出了明确的思路和要求”。
据悉，中发（2003）3号文件《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》已提出，“各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳土地出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题”。国发（2004）28号文件《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》也提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。
作为2002年的全国5个试点之一，广东省还是走在了前面。早在2003年6月，粤府（2003）51号文件《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》（下称《通知》）就已发布。“这为我们开展集体建设用地使用权流转明确了方向，构建了基本制度框架。但文件的原则性较强，无法解决流转实践中的许多问题”，广东省法制办有关负责人说，“而该《管理办法》的出台，为集体建设用地使用权流转纳入规范化、制度化的轨道奠定了法律基础，使之有法可依”。
显然，董志军的不少烦恼将因为这个《管理办法》而烟消云散。
渴望福音
“如果真是这样，这对石牌村将是个福音”。8月22日，临时放下了手头工作专程接受《中国经济周刊》采访的石牌街道党工委樊孝玉书记听到消息后激动得打开了平时不爱说话的话匣子。
“这几年来我们一直在做准备工作，可以说，我们现在已经是万事具备，只欠东风。只要政策出台，我们的很多事情也就顺理成章，迎刃而解。这无疑将加快城中村的改造，从而加速融入城市的进程”。
据调查，目前，广州市类似于石牌村这样的 “城中村” 有138个。“城中村”因为特殊的土地性质，形成了城市规划和城市建设的死角而几乎变成了“飞地”，结果成了“脏乱差”代名词。 过去，石牌的街道管理、环境建设和社会治安不好在广州都算是出了名的，但现在已成为全国“城中村”改造的典范。在广州市天河区石牌街道办事处的会议室里，记者看到了琳琅满目的奖牌。
“今年已比较少了，过去几年，每年到我们这里参观考察的人络绎不绝。”樊孝玉说 ，“对于集体建设用地流转的政策，我想更多地要考虑农民的利益，不能再损害农民的利益，不能再伤害农民的感情。”
目前，广州已经开始着手改造城中村，而其中一个重要的问题就是土地的改制问题。现在，集体建设用地可以入市的政策一出，对于城中村来说，土地的问题则进一步松绑。实施改制的城中村，村行政管辖范围内的剩余集体土地与国有土地有同样的使用权，共同平等地分享广州城市规划下的建设成就。土地的入市，则带动了土地和资本的结合，与此同时对于城中村的城镇化将进一步撤除障碍，获得更大的发展空间。
对于农村，则更是一场“久旱后的甘霖”。广州市人大农村委员会委员谭钜添，作为白云区江高镇村村委员会党委书记和江丰实业股份有限公司董事长更是深有感触。“这为农村经济增添了新的生命力”。
据他介绍，每年要达到出口标准产宰5000只鸡，需要固定投入1.6亿元资金。过去集体建设用地不能抵押，企业也贷不了款，“活人只能让尿憋死，但现在，我可以拿我的企业用地抵押贷款4个亿，一下子就能提供1.3万个就业机会，创造出25亿—30亿的企业产值”。
记者在江村就餐的翠翠庄园酒家，过去是10亩左右的农用地，一年到头最多的收益是10万元左右，但现在一年的营业额至少100万，相差10倍。“1/2亩的地建成了公路，却换来16亩地的收益，稍微会算帐的人都不会不愿做这种买卖。”
据了解，目前三农问题的一个普遍现象是“增产不增收”，农民收入低，治富缺乏启动资金是他们很大的苦恼。“把土地使用权拿到市场交易，就可以换回货币，将适合耕种的土地集中到少数种田能手手里，将不适合耕种的土地转为建设用地，换得资金，种不了庄稼就种人民币嘛。” 谭钜添满脸的幽默，“看到文件后，我们已经开始作村发展规划，部分土地争取转为建设用地后真正让我们的土地增值，建设一个新农村”。
不啻为一场革命
这个《管理办法》对于理论界和学术界的触动似乎更大。
与去年去世的著名经济学家杨小凯同样主张“彻底的土地改革方案”的北京大学教授周其仁，在日前“北京大学中国经济研究中心（CCER）中国经济观察”第二次报告会上，大胆提出“解放”农村土地，推行“广东模式”，用以化解中国地产存在的深刻矛盾。
在周其仁看来，当前房价的持续走高与政府通过控制供地的行为不无关系。他以一个从1998年3月到2005年6月统计的《土地开发面积与商品房销售价格》的图表分析说，两者呈现完全相背的反比例走势。
对此他分析指出，农地转为非农市场用地，惟一的合法途径是征地；而征地权完全控制在政府手里。政府并不是农地的所有者，由政府控制农地转用权，不可能按照经济准则办事。由于政府同时又控制了城市规划和投资审批，在某些条件下可以“营造”城市化需求。法律规定政府以农用土地之价“补偿”农民，而政府征得的土地却可以按非农用地取得市值。结果，城市化就在某种程度上变成一场剥夺农民土地使用权及其收益的“圈地运动”。现在这种方式叫停也罢，限供也罢，都是政治解决方案，其经济代价就是城市化受阻和地价上涨。所以解决问题的根本出路只有一条，就是建立农地转用的市场机制。
记者在《管理办法》中看到，集体建设用地适用项目范围包括，“各类工商企业，外资企业，股份制企业，联营企业；公共设施和公益事业；农村村民住宅”。同时规定，“不得用于商品房地产开发建设和住宅建设”。
“这个范围远远超出了《土地管理法》的规定，拓展了我省的用地空间。” 广东省国土资源厅的有关负责人坦言。他同时强调，“政府要做到依法行政，流转环节不需要行政审批，严禁随意设定审批程序。”
不久前，广东省国土资源厅有关人士在一次关于《管理办法》的新闻发布会上指出：
“这是深化土地管理改革，完善土地管理制度，增创土地管理新优势的重要体现。”
“是我省加强和完善土地管理，增创新优势，开创新局面，实现新发展的一项重大决策”。
“广东省的《管理办法》就是一个很好的解决农地直接入市的办法，这对缓解‘8·31土地大限’后市场对土地的饥渴大有裨益。”他说，“《管理办法》打破了‘非经政府征地，任何农地不得合法转为非农用途’的传统，代之以一个征地制与农地直接入市制并存的新时期，因此可以称为土地流转的大改革。”
最终还是人的问题
“国家支持土地使用权依法流转，但决不能违背农民的意愿！”农业问题专家何开荫不无忧虑地指出，目前一些地方“壮观”的规模经营背后，却潜伏着农民生活无保障、农村社会不稳定的隐患，建国以来农村发展的经验反复证明，什么时候尊重了农民意愿，农民有了积极性，农村就快速发展，反之就停滞甚至萎缩。
“土地是农民最大的利益所在，也是农村最大的稳定因素。搞土地流转，各级干部万万不能强迫命令，以牺牲农民的利益为代价！”农业部农村经济研究中心蒋中一研究员“谈地色变”：“处理农村和农民问题，必须有一个基本的立足点，就是农民的意愿和利益一定要放在首位。如果对国家的农村土地政策认识不清，理解不透，干部就是做错了，还不知错在什么地方。”
“集体土地流转不流转，关键还在于村民或农民的利益能否得到保证，他们能否真正转变为城市居民。也就是流转后的农民劳动就业和社会保障问题。说到底，这最终还是一个‘人’的问题。” 6月23日，广东省劳动和社会保障厅副厅长孙庆奇在接受《中国经济周刊》专访时说。
“实际上，我们做的不仅是对划入城区的基础设施的改造，最多的还是对村民的改造。”石牌街道党工委书记樊孝玉直言不讳，“对人的改造，尤其对其思想、观念、素质和技能的改造，使之缩小与城市居民的差距，这是最难的。否则人是进城了，但思想还没有转变，这会引发城市化后一系列的社会问题”。
据了解，近3年来，石牌每年投入400多万元，进行市政设施建设和交通环境改造，现在的石牌已不仅没有城中村的痕迹，而且成为了与北京中关村齐名的电脑和IT产业集中之地。“实际销售额比中关村还要大。”樊不无自豪地说。
“除了市政建设工程，村民公寓住宅工程这些硬件外，更大的工程是村民教育和培训工程。农民市民化远比农村城市化难，也是包含在后者进程中最难最重要的部分。”樊不无感慨，据介绍，连续5年来，他们培训村民1000多名45岁以下的人必须达到高中文化水平。
“我比较支持土地换社保的做法，在农民没有把土地作为最后退路依赖的后顾之忧后，提升他们的劳动素质和就业竞争能力。”孙庆奇一针见血，“否则将陷入农村城市化陷阱，产生一批以失地农民为主力的新的城市弱势群体和极端贫困人口”。
据悉，广东省的《管理办法》明确规定，集体建设用地使用权流转所取得的收益将纳入农村集体财产统一管理，其中50%以上应当专款专户用于农民的社会保障安排，不得挪用。这就等于为农民利益提供了一个保护底线。
据谭钜添透露，江村参加集体合作医疗保险的农民每年最高限额有5万元的医疗报销。“农民没钱看病难的问题基本解决。我还打算挑选最贫困家庭的子女，与广州农业技术学校合作培养养殖专业的中专学生，实现持续造血扶贫”。
并非完全自由入市
但随之而来的，有人提出质疑，在原来没有相关法规文件的情况下，有些政府部门的征地是强迫的隐性行为，现在有了《管理办法》，政府是否就可以堂而皇之地“圈地”了呢？
“这是一个误解，” 8月23日，广东省国土资源厅土地利用管理处的郑先生对《中国经济周刊》解释说，“国家为了公共利益需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，该土地集体所有者和使用者应当服从。但集体建设用地使用权的流转，必须经过本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。也就是说，必须征求村民的同意后才能报批，保障了村民的知情权和参与权”。
《中国经济周刊》记者在《管理办法》中看到，关于流转土地收益分配部分提到，纳入农村集体财产统一管理以及其中50%以上的不得挪作他用的社保资金，“具体实施办法由劳动保障部门会同省农业、民政、财政、卫生等部门制定，报省人民政府批准后实施。”
广东省国土资源厅同时要求“全省各级国土资源部门要主动与劳动和社会保障、物价、农业、民政、财政、审计等部门沟通协调，争取早日出台相关的配套措施办法，确保土地流转依法有序进行”。
《中国经济周刊》在调研中发现，《管理办法》并非简单地意味着农用土地可以自由流转，还必须经过“农用土地获批建设用地——建设用地项目符合城镇或村庄规划——建设用地可以流转”的基本程序。因此“批地”和“报建”仍是不可或缺的两道关。“因为土地的公有性质，要真正实现土地的自由流转不大可能。”广东省国土资源厅有关人员说。
“《管理办法》开创了全国的先河，实现超前性、预见性立法，但这还是一项探索性立法。” 广东省国土资源厅有关负责人在回答媒体时表示，“广东省的各级政府也要结合当地实际，及时制定具体的可操作性强的实施办法，将规定全面落到实处”。
郑先生坦陈，正因为《管理办法》的探索性，在具体实施过程中难免还会出现和发现新的问题，“不过我们做好了心理准备，方向就是稳步推进，最终实现同地同权同价的总的目标”。
有业内人士指出，《管理办法》相对《通知》操作性大大增加，但要更好地具体落实，避免引发纠纷或腐败，或许还需要制定一个更加明确的“广东省集体建设用地使用权流转的《实施细则》”。
但不管怎样，农村土地制度改革无疑是又向前迈出了实实在在的一步。
land market Guangdong
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新土地变革广东启幕
2005-09-30 08:56:29 来源: 南方周末 作者: 余力
图：10月1日起，广东省内的农村集体建设用地可以直接进入市场，并与国有土地“同地、同价、同权”
在农民、地方政府和中央政府的共同作用下，广东省率先打破了农地非经政府征用不得转为非农用途的旧制，开创了农地直接入市的土地市场新局，这是一个建立在尊重历史和承认现实的基础上的制度创新
吴村“护地”
这片地的面积并不小，大约有1600亩，本来它应该成为南海市城东工业区的一部分，但是从2003年到现在，这里的大部分———约有1300亩———却成为杂草的乐园，只有剩下的不到300亩盖起了厂房。在寸土寸金的珠江三角洲，广东南海市罗村镇吴村这块位于宽阔平整的水泥公路旁的荒地，委实罕见。
事情的起因得从2003年说起。当时，吴村前任村民小组长在未获村民的同意下，在镇政府的征地协议上盖了公章，同意工业区征用村里的近1600亩农地。这份协议并且同时约定1600亩土地在变更用途后，其中17％的土地将返还给村民。
村民并不反对将土地变更为工业用途，争议的焦点在于补偿：一是村民认为17％的土地返还比例还不够；二是征地补偿不应该低于省市政府规定的标准；三是上级村委会不应该截留70％的补偿款。由此，工业区的施工被迫暂停，大部分的土地闲置了，只有约300亩返还给村民的土地得到了开发。
“这关系到我们的子孙后代，因此我们绝不放弃。”年已五旬的现任村民小组长吴景球说。
吴村的故事并不是孤例。在经济率先起步的珠江三角洲，农村集体建设用地的流转一直处境尴尬。一方面珠江三角洲经济向工业经济转型，迫切需要工业用地，另一方面是在现行的法律下，非经政府征用任何农地不得转为非农用途。即便是能借“政府征用”改变土地用途，又面临着另一个问题：对农户的补偿过低的问题。土地管理法规定，土地被征为国有，农民可获得最高不超过农地常年产值30倍的征地补偿，在珠江三角洲这个补偿水平显然大大低于土地变更用途后产生的价值。这也是吴村村民起意“护地”的根由所在。
幸运的是，类似吴村的故事今后可能不会再在广东发生，农户从交易的开始就能获得对土地收益的主张权利——名为《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的省政府令将于10月1日起正式施行，广东省内的农地自此可以直接进入市场交易，自由出让、转让、出租和抵押，并与国有土地“同地、同价、同权”。这是中国的农地第一次赢得合法直接入市的权利。
隐蔽的农村集体土地流转
这一权利的合法化殊为不易。8月初，一直关注中国土地制度变革的经济学家周其仁知悉消息后，在其专栏文章中以“时来风送滕王阁”的诗句表达兴奋之情。
现实中，各方的喜悦更是溢于言表。9月初，东莞国土局在试点镇长安镇听取上百名村民代表、台商协会、外商协会和民营企业家协会代表对新法规的意见，“一片叫好”是在场官员对各方反应的形容。
百余公里之外，佛山市国土资源局的一位负责人坦率地表示：“这是一个勇于面对现实的决定，理所当然、水到渠成。”
罕有的各方称道源于一个基本事实——在全国，农村集体建设用地的流转已是公开的秘密。在经济率先起步的珠江三角洲，实际上“从改革开放起步的那一刻开始，隐性的农村集体土地的流转就开始了”。
多位地方官员向记者强调。据国土资源部门估算，珠三角农村集体建设用地占全部建设用地总量的50％以上。佛山市南海区，数字接近50％，东莞市，这一比率在40％以上，而深圳宝安区，比例高达80％。
这个开始可以追溯到1978年。那一年，安徽小岗村开始了包产到户的尝试，而在千里之外的东莞市虎门镇，则迎来了广东省、也是全国第一家来料加工企业——太平手袋厂的设立。这家港资企业租用当地村民的祠堂建厂房，“这是典型的集体建设用地，从那时起，集体建设用地就已经‘入市’了，”东莞国土局的一位资深官员说，“它同时也揭开了全国利用外资的序幕。”
在当时，不仅集体土地不可以转让、出租，国有土地也不可以转让、出租，而以土地换发展却是当时惟一的选择——这里距离香港仅有1小时的公路车程，下午到达香港葵涌码头的原材料，晚上就可以在东莞的流水线上被加工成产品，然后再通过香港码头发往全球——除了土地和廉价劳动力，1970年代末的东莞别无他物可以提供给投资者。
“只不过这种做法是不公开的，政府基本上持‘不支持、不鼓励、不干涉’的态度。”该官员解释。
进入1980年代，为了发展乡镇企业，政策开始有所松动，国家允许农地用于“兴办乡镇企业和村民建设住宅”以及“乡(镇)村公共设施和公益事业建设”。珠三角则将土地、市政等审批权限下放到村镇，村镇开始大批地以发展乡镇企业名义申请建设用地，到了此时出租厂房已是合法行为，“出租时土地的使用权顺带流转。”
“虽然当时仍规定土地不能流转，但起码有部分人认为，这样的行为有合理性———村民投资建厂房再出租有何不可？难道要剥夺他们的生路，让农民活不下去？”佛山国土局的有关负责人介绍，当时处罚这类行为没有像处罚其他土地违法行为那么严厉，更何况现实中“也没办法查”———登记都是自用地，没有起纠纷时，根本看不出是否出租。
虽然中国执行的可能是世界上最为严格的土地管理制度，但在这种情况下，集体土地的隐蔽交易迅速在珠江三角洲蔓延，土地出租很快成为普遍选择，而租金收入也成为珠三角农村收入的主要来源。
发展之痛催化土地新政
但是这种“租金经济”的弊端渐渐浮现，一个显见的问题是单个农户对土地流失之后获得的补偿并不满意。
宪法规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”。但什么是公共利益的需要？什么是非公共利益的需要？土地征用补偿的合理标准是什么？现行土地管理法没有进行阐释和界定。
拿吴村来说，村民坦言，他们并不奢望镇政府退还土地，只是希望征地的现金补偿能再提高一些，目前他们得到的补偿每亩不足3000元，同时，希望土地返还比例比协议的17％更高。三年坚持下来，返还土地的数量由原来的200多亩提高到300多亩。返还土地的一部分已出租出去，“每亩地一年10000元租金”，比政府8000元一亩的租金高。
但这种做法显然有其限度。在现有的征地制度下，集体土地合法进入土地交易的惟一途径是转为国有。大量土地交易中，土地补偿费真正到达农民手里的只有5％～10％左右，村集体留下20％－30％，其他上缴乡及乡以上政府。不透明的土地交易把拥有土地经营权的农民排除在外，他们几乎没有获知交易价格和谈判的权利。国务院发展研究中心农村部主任韩俊认为，农民在土地占有、使用、收益等方面已享有更多的权利，但土地处分权从来没有真正赋予农民，农民拥有的土地承包权并不完整。
特别的喊价方式一直在持续，征地也变得愈来愈难，特别是，由于一些征地项目实际上早已超出“公共利益的需要”，农民对征地滋生了不信任情绪，而使问题变得更为复杂。有官员形容“征用大块的土地，真比登天还难”。
这样的困难，珠三角的基层官员在1990年代初已经开始遭遇。当时大量资本涌入，开发区大批兴起，土地的稀缺程度与农民的“惜地”心理成正比。
1992年，南海市罗村镇下柏乡遇到了难题：土地分散在10个生产队，东一块西一块，投资者很难找到完整土地，只能“插花用地”。为取得更多租金收入，乡政府决定把2000多亩农地集中起来办理集体建设用地手续，统一规划、统一管理、统一收入。
为说服农民，乡干部根据土地农业产出的不同做了平均，向高产出的地块额外支付补偿，随后兴办下柏企业集团公司，将集体土地和农民承包经营权折价入股公司，1700多名村民成为公司股东，每人1股，按股分红。以租金收入为主的公司收益按51∶49的比例在集体和农民之间分成。
这一安排被视为土地制度的重大创新，学者高度评价，并定义为“南海模式”，认为这一模式在不转移土地所有权的情形下实现了农地的流转，并认为值得推广。
不过9月21日，在南海模式的发源地下柏乡，乡党委书记、下柏集团董事长黄志良却对下柏的创新不愿多谈，记者随后在与村民交流中获悉故事的续篇：下柏乡南区村一位黄姓村民透露，土地入股后，他们确实每年都有1500元以上的“股红”，今年还多些，每股分到2200元。但两年前前任董事长退休后，继任的人不愿接替，村民才得知股份公司投资失误亏空居然高达几千万元。由于当时许多地都一次性签下50年租约并一次性收了租，因此有村民感叹地说：“连儿子的租金都吃完了。”
邻近的村庄雾庄的村民则为自己感到庆幸，“我们的地是各个生产队自己管，分别出租，不签长期合同，每年收租，而且不用这些钱再投资，别人发达了我们也不羡慕，这最保险”。据悉，雾庄是罗村镇惟一没有负债的集体。
吴村、南区、雾庄三个村子，似乎雾庄的村民最为幸运，既免去了征地之痛、避开了租金收益再投资不善的陷阱，又没有错过土地逐年升值的收益。但对于政府来说，后者的选择恰恰成为目前地方发展的最大约束———土地使用效率低下，土地供应成为经济增长的主要瓶颈。
相距不远的东莞市已经感到压力：目前东莞已经用去建设用地145万亩，占城市总面积的39％，距离有关方面的建设用地不超40％的顶线仅差1个百分点，新增的可用地空间极为有限。同时，东莞至2010年新增的用地指标17.5万亩，目前也已经用了11万亩，仅剩下6万多亩，每年仅有1万亩土地可用，在未来几年内如果遇上大型项目的话，“土地储备恐怕就要捉襟见肘了”。
同时，目前东莞每亩土地的平均投资强度仅有22万美元，而苏州达到了36万美元，无锡工业园达到了40万美元；同时，土地利用中产生的效益也较低，东莞土地平均建设用地每平方米仅产出384元，而深圳在2000年时，就已经达到每平方米1200元，差距甚大。
自下而上的转轨路径
农民的土地权利需要尊重，乡镇企业滞后的产权约束需要强化，土地的利用效率需要提高，其他区域尤其是长三角的竞争需要应对，进入新世纪后，珠三角的地方官员发觉他们正面临诸多的现实约束。
去年10月28日出台的国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(简称28号文件)收紧了最后一道闸门。文件要求以最严格的制度保护农田，控制用地规模。“地方已经不可能像过去那样向农民要地了，只能考虑土地的存量，”国土资源部的一位官员直言，“现在各地最大的存量就是农村集体建设用地。”
另一方面，文件又打开了一扇新的窗子，规定“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”，这为变革打开了口子。
“过去的流转虽然大量发生，但毕竟合理不合法，现在心里多少有点底了。”佛山国土局的有关负责人说。
绕过国有征地的环节，使集体建设用地直接在市场上发现价格，无疑是惟一有效的选择。
国土资源部的这位官员则认为：“这是中国转轨时期制度变革的典型路径——实践先于法律。”他举国有土地有偿转让的例子作为佐证：1987年深圳敲响拍卖国有土地使用权的第一槌，然后是其他城市试点，然后是总结经验，最后才是人大修改宪法，直到1998年土地管理法重新修订，前后历时11年。
周其仁则更直接将农地直接入市与包产到户相比：“包产到户在上世纪80年代前期就在全国农村普及，可是差不多要拖到二十年后，中国才有了一部农地承包经营法。农地转为非农之用呢？更难了。”
从1978年的发端，1999年国土资源部开始在全国30余处的试点，各地出台各种有关农地入市的“试行办法”，到广东从2003年开始的直接入市试验，再到去年国务院明确有关精神，直至此次农地直接入市在广东破题，出台地方性法规，其间已过去27年。
在文件实施的前夕，地方国土部门的官员仍感到“心里不踏实”，一位官员透露，他曾与当地国有银行和法院讨论集体建设土地使用权抵押和权益保护问题，因为目前的担保法规定“集体土地使用权不能抵押”，这势必为未来农地实际流转过程带来操作上的难题，但是回答让他颇为失望，“银行没有一个赞成，法院则说法律还没有修改，缺乏法理上的支撑，还很难支持。”
■链接
“农地入市”为何难在全国施行？
□常红晓
10月1日，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》将正式实施，这一被誉为“新土地革命”的举措并非横空出世，对于农村集体建设用地流转问题，实际上，地方早就开始了自发探索，政策面也有一个认识变化的过程。
1995年前，土地行政主管部门一度推行“转权让利”政策，规定集体建设用地必须转为国有，才能进入二级市场流转。1995年后，国家的政策导向发生变化，不再强调必须转为国有，但也没有明确应该怎么办。
到2001年底，全国多数地方仍沿袭“转权”模式。少数地方另辟蹊径，探索保留集体土地所有权、允许土地使用权流转的新模式。目前能追溯到最早的基层自发集体建设用地使用权流转试点，是1995年的江苏苏州试点；接着是1997年浙江的湖州市试点，再往后是福建古田、河南安阳。1998年国土资源部成立后，也于2000年3月在安徽芜湖五个镇进行试点。
“芜湖模式”实际上是把农村建设用地流转与新农村的建设结合起来。当时选择二三产业发达的镇建设农民住宅小区，把建设用地置换出来搞工业。这样的模式由基层政府推动，不是企业和市场自发的交易；虽曾名噪一时，终因流转方式单一、未能完全按照市场规划运作而缺乏推广价值。
相比之下，东南沿海地区的试点由农民和企业进行市场化谈判，更具活力和影响力。比如湖州的“农地入市”，主要做法是先进行地价评估，而后再流转。土地流转收益在乡、村两级进行分配；村级土地的流转收益要给乡镇分成10％，作为对乡镇政府辖区基础设施投入的回报。到2001年4月，湖州市本级约40个乡镇中，已有23个进行了集体建设用地流转改革。
基层的实践事实上也获得了上层的认可。2004年10月28日，国务院下发《关于深化改革严格土地管理的决定》，其中明确提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地的使用权可以依法流转”。这份高级别的文件，可被视为各地自发进行农民集体所有建设用地流转试点的“尚方宝剑”。
但是，上有国务院文件，下有持续十年的各地基层试点，“农地入市”的全国性改革措施和法规仍遥遥无期。
在政府决策层面，首先面临的是法律障碍。国土资源部一位高层官员向记者介绍，全国性的农村集体建设用地流转管理办法其实早已制定出来，但与现行土地管理法有冲突。后“管理办法”被降格为“指导意见”，仍未获通过。
“土地管理法是全国人大通过的。在现行法律修改之前，农地入市的全国性管理办法不可能出台。”国土资源部法规司助理巡视员赵九田对《财经》说。
更深层的障碍来自地方政府和财政体制。“现在很多地方政府都指望靠征地搞钱——所谓‘以地生财’。如果允许农民集体土地自己入市，这个增值收益农民拿去了，财政少了一笔收入，地方政府当然不愿意。”中国土地学会副理事长兼秘书长黄小虎指出。
税收政策也是制约因素之一。目前房地产税属地方税种，地方政府为获取更多税收，自然倾向于更多地向开发商批租土地，鼓励房地产开发。征用农民土地成本最低，收益最大，这也是政府不想放弃征地权的一个原因。基层政府的牟利动机与现行财政体制互相作用，实际上阻碍了农村集体建设用地直接进入市场交易。
此外，农地入市扩大试点也有操作上的障碍。依照现行担保法，“集体土地使用权不能抵押”，农民和企业都不可能借此获得银行贷款。国有土地与集体土地的使用权法律地位不平等，企业为获得贷款，最后还是倾向于购买国有土地使用权。
(摘自《财经》杂志第141期)
■资料
广东：“农地入市”新规
6月23日以省政府令形式发布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》10月1日起将正式实施，该办法允许省内农村集体建设用地直接进入市场交易，打破了农地非经政府征用不得转为非农用途的旧制，也开创了征地制与农地直接入市制并存的新时期。
该办法就集体建设用地使用权的流转范围、用途限制、流转程序和流转后的收益及法律责任等问题作了规定。明确兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户、外资企业、合作、合资、联营企业，兴办公共设施和公益事业，兴建农村村民住宅，可以使用集体建设用地，但集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。
办法规定，取得集体建设用地的单位和个人，应当按市、县政府建设用地批准文件规定的用途使用土地，不得随意改变。村集体经济组织出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意。乡(镇)农民集体所有的土地由乡镇集体经济组织负责经营和管理，没有乡镇集体经济组织的，由乡镇人民政府负责经营和管理。
在集体建设用地使用权出让上，规定特别指出，以集体建设用地使用权作价入股(出资)，与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。
集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益则纳入农村集体财产统一管理。其中50％以上应当存入银行(农村信用社)专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排，不得挪作他用。
同时，集体建设用地使用权出让、转让和出租的，应当向土地行政主管部门申报价格，并依法缴纳有关税费。集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市、县人民政府缴纳有关土地增值收益。土地增值收益收缴和使用管理办法由省财政部门会同省国土资源、物价部门另行制定，报省人民政府批准后实施。
新土地变革广东启幕
2005-09-30 08:56:29 来源: 南方周末 作者: 余力
图：10月1日起，广东省内的农村集体建设用地可以直接进入市场，并与国有土地“同地、同价、同权”
在农民、地方政府和中央政府的共同作用下，广东省率先打破了农地非经政府征用不得转为非农用途的旧制，开创了农地直接入市的土地市场新局，这是一个建立在尊重历史和承认现实的基础上的制度创新
吴村“护地”
这片地的面积并不小，大约有1600亩，本来它应该成为南海市城东工业区的一部分，但是从2003年到现在，这里的大部分———约有1300亩———却成为杂草的乐园，只有剩下的不到300亩盖起了厂房。在寸土寸金的珠江三角洲，广东南海市罗村镇吴村这块位于宽阔平整的水泥公路旁的荒地，委实罕见。
事情的起因得从2003年说起。当时，吴村前任村民小组长在未获村民的同意下，在镇政府的征地协议上盖了公章，同意工业区征用村里的近1600亩农地。这份协议并且同时约定1600亩土地在变更用途后，其中17％的土地将返还给村民。
村民并不反对将土地变更为工业用途，争议的焦点在于补偿：一是村民认为17％的土地返还比例还不够；二是征地补偿不应该低于省市政府规定的标准；三是上级村委会不应该截留70％的补偿款。由此，工业区的施工被迫暂停，大部分的土地闲置了，只有约300亩返还给村民的土地得到了开发。
“这关系到我们的子孙后代，因此我们绝不放弃。”年已五旬的现任村民小组长吴景球说。
吴村的故事并不是孤例。在经济率先起步的珠江三角洲，农村集体建设用地的流转一直处境尴尬。一方面珠江三角洲经济向工业经济转型，迫切需要工业用地，另一方面是在现行的法律下，非经政府征用任何农地不得转为非农用途。即便是能借“政府征用”改变土地用途，又面临着另一个问题：对农户的补偿过低的问题。土地管理法规定，土地被征为国有，农民可获得最高不超过农地常年产值30倍的征地补偿，在珠江三角洲这个补偿水平显然大大低于土地变更用途后产生的价值。这也是吴村村民起意“护地”的根由所在。
幸运的是，类似吴村的故事今后可能不会再在广东发生，农户从交易的开始就能获得对土地收益的主张权利——名为《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的省政府令将于10月1日起正式施行，广东省内的农地自此可以直接进入市场交易，自由出让、转让、出租和抵押，并与国有土地“同地、同价、同权”。这是中国的农地第一次赢得合法直接入市的权利。
隐蔽的农村集体土地流转
这一权利的合法化殊为不易。8月初，一直关注中国土地制度变革的经济学家周其仁知悉消息后，在其专栏文章中以“时来风送滕王阁”的诗句表达兴奋之情。
现实中，各方的喜悦更是溢于言表。9月初，东莞国土局在试点镇长安镇听取上百名村民代表、台商协会、外商协会和民营企业家协会代表对新法规的意见，“一片叫好”是在场官员对各方反应的形容。
百余公里之外，佛山市国土资源局的一位负责人坦率地表示：“这是一个勇于面对现实的决定，理所当然、水到渠成。”
罕有的各方称道源于一个基本事实——在全国，农村集体建设用地的流转已是公开的秘密。在经济率先起步的珠江三角洲，实际上“从改革开放起步的那一刻开始，隐性的农村集体土地的流转就开始了”。
多位地方官员向记者强调。据国土资源部门估算，珠三角农村集体建设用地占全部建设用地总量的50％以上。佛山市南海区，数字接近50％，东莞市，这一比率在40％以上，而深圳宝安区，比例高达80％。
这个开始可以追溯到1978年。那一年，安徽小岗村开始了包产到户的尝试，而在千里之外的东莞市虎门镇，则迎来了广东省、也是全国第一家来料加工企业——太平手袋厂的设立。这家港资企业租用当地村民的祠堂建厂房，“这是典型的集体建设用地，从那时起，集体建设用地就已经‘入市’了，”东莞国土局的一位资深官员说，“它同时也揭开了全国利用外资的序幕。”
在当时，不仅集体土地不可以转让、出租，国有土地也不可以转让、出租，而以土地换发展却是当时惟一的选择——这里距离香港仅有1小时的公路车程，下午到达香港葵涌码头的原材料，晚上就可以在东莞的流水线上被加工成产品，然后再通过香港码头发往全球——除了土地和廉价劳动力，1970年代末的东莞别无他物可以提供给投资者。
“只不过这种做法是不公开的，政府基本上持‘不支持、不鼓励、不干涉’的态度。”该官员解释。
进入1980年代，为了发展乡镇企业，政策开始有所松动，国家允许农地用于“兴办乡镇企业和村民建设住宅”以及“乡(镇)村公共设施和公益事业建设”。珠三角则将土地、市政等审批权限下放到村镇，村镇开始大批地以发展乡镇企业名义申请建设用地，到了此时出租厂房已是合法行为，“出租时土地的使用权顺带流转。”
“虽然当时仍规定土地不能流转，但起码有部分人认为，这样的行为有合理性———村民投资建厂房再出租有何不可？难道要剥夺他们的生路，让农民活不下去？”佛山国土局的有关负责人介绍，当时处罚这类行为没有像处罚其他土地违法行为那么严厉，更何况现实中“也没办法查”———登记都是自用地，没有起纠纷时，根本看不出是否出租。
虽然中国执行的可能是世界上最为严格的土地管理制度，但在这种情况下，集体土地的隐蔽交易迅速在珠江三角洲蔓延，土地出租很快成为普遍选择，而租金收入也成为珠三角农村收入的主要来源。
发展之痛催化土地新政
但是这种“租金经济”的弊端渐渐浮现，一个显见的问题是单个农户对土地流失之后获得的补偿并不满意。
宪法规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”。但什么是公共利益的需要？什么是非公共利益的需要？土地征用补偿的合理标准是什么？现行土地管理法没有进行阐释和界定。
拿吴村来说，村民坦言，他们并不奢望镇政府退还土地，只是希望征地的现金补偿能再提高一些，目前他们得到的补偿每亩不足3000元，同时，希望土地返还比例比协议的17％更高。三年坚持下来，返还土地的数量由原来的200多亩提高到300多亩。返还土地的一部分已出租出去，“每亩地一年10000元租金”，比政府8000元一亩的租金高。
但这种做法显然有其限度。在现有的征地制度下，集体土地合法进入土地交易的惟一途径是转为国有。大量土地交易中，土地补偿费真正到达农民手里的只有5％～10％左右，村集体留下20％－30％，其他上缴乡及乡以上政府。不透明的土地交易把拥有土地经营权的农民排除在外，他们几乎没有获知交易价格和谈判的权利。国务院发展研究中心农村部主任韩俊认为，农民在土地占有、使用、收益等方面已享有更多的权利，但土地处分权从来没有真正赋予农民，农民拥有的土地承包权并不完整。
特别的喊价方式一直在持续，征地也变得愈来愈难，特别是，由于一些征地项目实际上早已超出“公共利益的需要”，农民对征地滋生了不信任情绪，而使问题变得更为复杂。有官员形容“征用大块的土地，真比登天还难”。
这样的困难，珠三角的基层官员在1990年代初已经开始遭遇。当时大量资本涌入，开发区大批兴起，土地的稀缺程度与农民的“惜地”心理成正比。
1992年，南海市罗村镇下柏乡遇到了难题：土地分散在10个生产队，东一块西一块，投资者很难找到完整土地，只能“插花用地”。为取得更多租金收入，乡政府决定把2000多亩农地集中起来办理集体建设用地手续，统一规划、统一管理、统一收入。
为说服农民，乡干部根据土地农业产出的不同做了平均，向高产出的地块额外支付补偿，随后兴办下柏企业集团公司，将集体土地和农民承包经营权折价入股公司，1700多名村民成为公司股东，每人1股，按股分红。以租金收入为主的公司收益按51∶49的比例在集体和农民之间分成。
这一安排被视为土地制度的重大创新，学者高度评价，并定义为“南海模式”，认为这一模式在不转移土地所有权的情形下实现了农地的流转，并认为值得推广。
不过9月21日，在南海模式的发源地下柏乡，乡党委书记、下柏集团董事长黄志良却对下柏的创新不愿多谈，记者随后在与村民交流中获悉故事的续篇：下柏乡南区村一位黄姓村民透露，土地入股后，他们确实每年都有1500元以上的“股红”，今年还多些，每股分到2200元。但两年前前任董事长退休后，继任的人不愿接替，村民才得知股份公司投资失误亏空居然高达几千万元。由于当时许多地都一次性签下50年租约并一次性收了租，因此有村民感叹地说：“连儿子的租金都吃完了。”
邻近的村庄雾庄的村民则为自己感到庆幸，“我们的地是各个生产队自己管，分别出租，不签长期合同，每年收租，而且不用这些钱再投资，别人发达了我们也不羡慕，这最保险”。据悉，雾庄是罗村镇惟一没有负债的集体。
吴村、南区、雾庄三个村子，似乎雾庄的村民最为幸运，既免去了征地之痛、避开了租金收益再投资不善的陷阱，又没有错过土地逐年升值的收益。但对于政府来说，后者的选择恰恰成为目前地方发展的最大约束———土地使用效率低下，土地供应成为经济增长的主要瓶颈。
相距不远的东莞市已经感到压力：目前东莞已经用去建设用地145万亩，占城市总面积的39％，距离有关方面的建设用地不超40％的顶线仅差1个百分点，新增的可用地空间极为有限。同时，东莞至2010年新增的用地指标17.5万亩，目前也已经用了11万亩，仅剩下6万多亩，每年仅有1万亩土地可用，在未来几年内如果遇上大型项目的话，“土地储备恐怕就要捉襟见肘了”。
同时，目前东莞每亩土地的平均投资强度仅有22万美元，而苏州达到了36万美元，无锡工业园达到了40万美元；同时，土地利用中产生的效益也较低，东莞土地平均建设用地每平方米仅产出384元，而深圳在2000年时，就已经达到每平方米1200元，差距甚大。
自下而上的转轨路径
农民的土地权利需要尊重，乡镇企业滞后的产权约束需要强化，土地的利用效率需要提高，其他区域尤其是长三角的竞争需要应对，进入新世纪后，珠三角的地方官员发觉他们正面临诸多的现实约束。
去年10月28日出台的国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(简称28号文件)收紧了最后一道闸门。文件要求以最严格的制度保护农田，控制用地规模。“地方已经不可能像过去那样向农民要地了，只能考虑土地的存量，”国土资源部的一位官员直言，“现在各地最大的存量就是农村集体建设用地。”
另一方面，文件又打开了一扇新的窗子，规定“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”，这为变革打开了口子。
“过去的流转虽然大量发生，但毕竟合理不合法，现在心里多少有点底了。”佛山国土局的有关负责人说。
绕过国有征地的环节，使集体建设用地直接在市场上发现价格，无疑是惟一有效的选择。
国土资源部的这位官员则认为：“这是中国转轨时期制度变革的典型路径——实践先于法律。”他举国有土地有偿转让的例子作为佐证：1987年深圳敲响拍卖国有土地使用权的第一槌，然后是其他城市试点，然后是总结经验，最后才是人大修改宪法，直到1998年土地管理法重新修订，前后历时11年。
周其仁则更直接将农地直接入市与包产到户相比：“包产到户在上世纪80年代前期就在全国农村普及，可是差不多要拖到二十年后，中国才有了一部农地承包经营法。农地转为非农之用呢？更难了。”
从1978年的发端，1999年国土资源部开始在全国30余处的试点，各地出台各种有关农地入市的“试行办法”，到广东从2003年开始的直接入市试验，再到去年国务院明确有关精神，直至此次农地直接入市在广东破题，出台地方性法规，其间已过去27年。
在文件实施的前夕，地方国土部门的官员仍感到“心里不踏实”，一位官员透露，他曾与当地国有银行和法院讨论集体建设土地使用权抵押和权益保护问题，因为目前的担保法规定“集体土地使用权不能抵押”，这势必为未来农地实际流转过程带来操作上的难题，但是回答让他颇为失望，“银行没有一个赞成，法院则说法律还没有修改，缺乏法理上的支撑，还很难支持。”
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“农地入市”为何难在全国施行？
□常红晓
10月1日，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》将正式实施，这一被誉为“新土地革命”的举措并非横空出世，对于农村集体建设用地流转问题，实际上，地方早就开始了自发探索，政策面也有一个认识变化的过程。
1995年前，土地行政主管部门一度推行“转权让利”政策，规定集体建设用地必须转为国有，才能进入二级市场流转。1995年后，国家的政策导向发生变化，不再强调必须转为国有，但也没有明确应该怎么办。
到2001年底，全国多数地方仍沿袭“转权”模式。少数地方另辟蹊径，探索保留集体土地所有权、允许土地使用权流转的新模式。目前能追溯到最早的基层自发集体建设用地使用权流转试点，是1995年的江苏苏州试点；接着是1997年浙江的湖州市试点，再往后是福建古田、河南安阳。1998年国土资源部成立后，也于2000年3月在安徽芜湖五个镇进行试点。
“芜湖模式”实际上是把农村建设用地流转与新农村的建设结合起来。当时选择二三产业发达的镇建设农民住宅小区，把建设用地置换出来搞工业。这样的模式由基层政府推动，不是企业和市场自发的交易；虽曾名噪一时，终因流转方式单一、未能完全按照市场规划运作而缺乏推广价值。
相比之下，东南沿海地区的试点由农民和企业进行市场化谈判，更具活力和影响力。比如湖州的“农地入市”，主要做法是先进行地价评估，而后再流转。土地流转收益在乡、村两级进行分配；村级土地的流转收益要给乡镇分成10％，作为对乡镇政府辖区基础设施投入的回报。到2001年4月，湖州市本级约40个乡镇中，已有23个进行了集体建设用地流转改革。
基层的实践事实上也获得了上层的认可。2004年10月28日，国务院下发《关于深化改革严格土地管理的决定》，其中明确提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地的使用权可以依法流转”。这份高级别的文件，可被视为各地自发进行农民集体所有建设用地流转试点的“尚方宝剑”。
但是，上有国务院文件，下有持续十年的各地基层试点，“农地入市”的全国性改革措施和法规仍遥遥无期。
在政府决策层面，首先面临的是法律障碍。国土资源部一位高层官员向记者介绍，全国性的农村集体建设用地流转管理办法其实早已制定出来，但与现行土地管理法有冲突。后“管理办法”被降格为“指导意见”，仍未获通过。
“土地管理法是全国人大通过的。在现行法律修改之前，农地入市的全国性管理办法不可能出台。”国土资源部法规司助理巡视员赵九田对《财经》说。
更深层的障碍来自地方政府和财政体制。“现在很多地方政府都指望靠征地搞钱——所谓‘以地生财’。如果允许农民集体土地自己入市，这个增值收益农民拿去了，财政少了一笔收入，地方政府当然不愿意。”中国土地学会副理事长兼秘书长黄小虎指出。
税收政策也是制约因素之一。目前房地产税属地方税种，地方政府为获取更多税收，自然倾向于更多地向开发商批租土地，鼓励房地产开发。征用农民土地成本最低，收益最大，这也是政府不想放弃征地权的一个原因。基层政府的牟利动机与现行财政体制互相作用，实际上阻碍了农村集体建设用地直接进入市场交易。
此外，农地入市扩大试点也有操作上的障碍。依照现行担保法，“集体土地使用权不能抵押”，农民和企业都不可能借此获得银行贷款。国有土地与集体土地的使用权法律地位不平等，企业为获得贷款，最后还是倾向于购买国有土地使用权。
(摘自《财经》杂志第141期)
■资料
广东：“农地入市”新规
6月23日以省政府令形式发布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》10月1日起将正式实施，该办法允许省内农村集体建设用地直接进入市场交易，打破了农地非经政府征用不得转为非农用途的旧制，也开创了征地制与农地直接入市制并存的新时期。
该办法就集体建设用地使用权的流转范围、用途限制、流转程序和流转后的收益及法律责任等问题作了规定。明确兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户、外资企业、合作、合资、联营企业，兴办公共设施和公益事业，兴建农村村民住宅，可以使用集体建设用地，但集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。
办法规定，取得集体建设用地的单位和个人，应当按市、县政府建设用地批准文件规定的用途使用土地，不得随意改变。村集体经济组织出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意。乡(镇)农民集体所有的土地由乡镇集体经济组织负责经营和管理，没有乡镇集体经济组织的，由乡镇人民政府负责经营和管理。
在集体建设用地使用权出让上，规定特别指出，以集体建设用地使用权作价入股(出资)，与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。
集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益则纳入农村集体财产统一管理。其中50％以上应当存入银行(农村信用社)专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排，不得挪作他用。
同时，集体建设用地使用权出让、转让和出租的，应当向土地行政主管部门申报价格，并依法缴纳有关税费。集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市、县人民政府缴纳有关土地增值收益。土地增值收益收缴和使用管理办法由省财政部门会同省国土资源、物价部门另行制定，报省人民政府批准后实施。
Tuesday, September 27, 2005
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中国物权法立法轨迹
www.XINHUANET.com 2005年07月06日 12:25:14 来源：法制早报
物权制度是罗马人的创造，物权法体系则是德国人的智慧，经由日本人提供的桥梁，通过沈家本等中国人的努力，最终来到了古老的北京。
从罗马到北京
“波茨坦磨坊”的故事
“风能进、雨能进，国王不能进”
1866 年 10 月 13 日 ，刚刚打赢对奥地利的“七周战争”，把 500 万人口和 64 万平方公里土地划入了普鲁士版图的威廉一世，在大批臣属的前呼后拥之下临幸他在波茨坦的一座行宫。然而，行宫前的一座破旧磨坊却让他大为扫兴，他想拆除，但磨坊却并不属于王室；他想赎买，奈何磨坊主死活不卖。暴怒的国王强令拆除，但被磨坊主诉至法庭。本来平民告国王已经是破天荒头一遭，但审理案件的三位法官毅然一致裁定：被告人因擅用王权，侵犯原告人由宪法规定的财产权利，触犯了《帝国宪法》第 79 条第 6 款；责成被告人威廉一世，在原址立即重建一座同样大小的磨坊，并赔偿原告人 150 元。
波茨坦磨坊的故事被视为西方司法独立、民主法治的经典案例，但就判决本身而言，其实质也就八个字“恢复原状，赔偿损失”。用今天的话来说，这是一个物权法上的问题：对国王侵犯磨坊主所有权的一种法律救济。只是，当时《德国民法典》还远未诞生，判决依据的是 1849 年法兰克福宪法对财产保护的规定罢了。
相较而言，英国人至今没有物权法体系，但英国的财产权实质上就包括了德国人所言的物权与债权。英国一位老首相威廉·皮特—— 1756 － 1763 年英法“七年战争”中的战略家，在一次演讲中曾这样形容过财产权的重要性和神圣性：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢踏进这间门槛已经破损了的破房子。这段话后来被概括为“风能进，雨能进，国王不能进”，与“私有财产神圣不可侵犯”一样，它是保护财产权的宏大话语。而实质上，对穷人“寒舍”的保护，在德国就是对物权保护的一种。保护物权本质上就是保护私有财产。
罗马人的创造
与德国人的智慧
“罗马曾三次征服世界：第一次以武力；第二次以宗教；第三次则以法律”
物权思想之来源，还要回溯到罗马。横扫欧洲，无往而不利的罗马人并非纯然的赳赳武夫，他们还以其在法律上的贡献而享有盛誉。中国学者大多对德国法学家耶林的一句话耳熟能详：“罗马曾三次征服世界：第一次以武力；第二次以宗教；第三次则以法律。而这第三次征服也许是其中……最为持久的征服。”“物权”制度实质上就是罗马人的创造。德国法学家考证，虽然罗马法并没有物权概念，但是罗马人的确看到了物权诉讼与一般诉讼的区别，因此提出了“对物之诉”与“对人之诉”的概念，也有人泛称“对物权”与“对人权”。这与罗马法中对支配权与请求权的区分是相一致的。前者基本上表达了权利人能够按照自己的意愿即可实现支配的意思；而后者则类似于今天的债权，权利人必须有相对人的协助才能实现。对物权主要是所有权，后来又在此基础上产生了地上权、用益权、地役权、人役权、抵押权、质押权等，现在人们通称为物权；对人权主要是债权。
17 世纪，德意志法学家们提出了物权的概念，这是潘德克顿法学的产物。当时德意志法学家们编纂的《当代实用法规汇纂》中，人们开始探讨物与财产的区别，阐发物上的权利； 18 世纪编纂的《马克西米利安——巴伐利亚民法典》和《普鲁士普通邦法》，已经具有与罗马法完全不同的体系模式， 1811 年的《奥地利普通民法典》更是具有完全不同的模式。而且它们均使用了物权的概念。直到 1896 年颁布的《德国民法典》使用物权概念之后，物权的科学概念才正式在立法中确立下来。
所以说，实质上的物权制度是罗马人的创造，而具体的物权法概念，则体现了德国人的智慧。有人认为，物权与债权的区分，构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。
从罗马到北京
中国民法虽师从日本，但结果却是得到了德国民法，成为德国民法典的翻版
学者研究发现，大多数在《德国民法典》之后制订民法的国家，均采用了与之相同的物权概念并建立了相同的法律规范。首先揭橥这一学习过程的是日本人，日本曾在 1890 年颁布了一个由法国人泼松纳德参照《法国民法典》模式编纂的民法典，这个民法典已经采用了物权的概念。 1895 年，德国人颁布了德国民法典的第二稿，该草案在德国尚未被通过，但它却被日本人相中。日本立即组织机构，按照德国民法典的模式重新编纂、并很快颁布了其施行至今的民法典。日本学者自己都承认，该法典物权部分的结构，和《德国民法典》物权编的结构非常类似。此后，瑞士、意大利民以及奥地利、泰国等后来许多国家制定的民法典均采用了德国式的物权法体系。流风所及，甚至影响到了当时昏庸颟顸处于风雨飘摇之中行将就木的大清王朝。
19 世纪末，作为清政府实际上的最高首脑慈禧，最初颇为支持洋务派改革，但 20 多年的努力甲午海战却一仗而殁。不得不然间，于 1901 年 1 月 29 日 开始“辛丑新政”。“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”
不管那拉氏变法之心是虚情还是假意，但修律大臣沈家本已经真正忙活了起来。他代表政府派员聘请多位日本法学博士作为法学家，到中国从事讲授包括民法在内的法律和帮助制订民法典的工作；组织翻译出版日本民法和与民法有关的法律和法学著作；派遣留学生到日本学习日本法律；设立法律学堂造就法律人才；最终于 1910 年形成了《大清民律草案》条文稿，而立法说明稿直到清朝覆亡也未完成。
我们已经知道，日本民法典实是德国民法典的日本版。清末引进的日本民法典，正是这部。从大清民律草案与德国民法典的内容比较，也可看到中国民法虽师从日本，但结果却是得到了德国民法，成为德国民法典的翻版。最终，物权制度这个罗马人的发明，以物权法体系这个体现着德国人智慧的形式，经由日本人做桥梁，来到了比罗马更古老的北京。
一部民事立法基于本国人民的广泛参与，否则，它又如何能冠以“民”字呢？
西方样本与中国语境
西方样本
《法国民法典》的启动，各国的民法典编纂无不经过数年甚至数十年之久
如果把民事立法的通过比作分娩，真的是少有不难产的。
尽管法国渴求一部统一的民法典，但《法国民法典》的启动各国的民法典编纂无不经过数年甚至数十年之久。前后四年，最高领导人戎马倥偬中亲自甄选人才，参政院为讨论民法典草案召开过 87 次会议，由拿破仑自己主持的就有 35 次。草案除了经过枢密院的仔细审议外，还送请法国各法院征询意见，然后逐渐分为三十六个单行法（相当于该法典现有的三十六章），得到法国国会的通过。
德国民法典的正式编纂开始于 1874 年 7 月。从 1888 年到 1896 年，约有 400 多人、 80 多个团体参加了法典的讨论。直到 1896 年 7 月帝国国会通过了民法典， 8 月德皇批准颁布， 1900 年方才实施。
瑞士民法典立法程序更是完备，先有著名学者受政府委托对瑞士各州的既有私法作一个综述，其成果为最终于 1893 年出齐的《瑞士私法制度和历史》。再由学者受托起草， 1900 年草案完成后，由官方加工成官方草案公布。然后，起草者发表立法理由书。接着，联邦政府任命由 31 名专家组成“大专家委员会”进行对草案的批评、补充，形成了第二草案，最终于 1907 年 12 月 10 日 通过。
中国语境
由于民法典及其学术思想的源头不在中国，也要处理好借鉴与接轨的关系
无论大清王朝还是国民政府，抑或是新中国，无论师法苏联还是学习德国，民事立法都是向西方学习的产物。法德日瑞各国民法典都是我们学习的样板。
虽然大部分人类毫无疑问会面临一些相似的民事法律问题，从而使得法律移植具备了可能性，但各国不同的历史、传统与习惯仍然是法律移植难以逾越的障碍。著名民法学者 杨振山 教授指出，民事立法必须有广泛的参与，因为民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面，它对百姓社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权，是民主政治和民主立法的起码要求。应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究，在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据，从而处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系；由于民法典及其学术思想的源头不在中国，也要处理好借鉴与接轨的关系。在指导思想上，物权法等民事立法是简单地将现状进行法律化的保守立法，还是进行着眼于未来改革式立法，物权法如何在尊重既定现实的基础上为私权开辟更大的空间，也是一个值得重视的问题。
清末、民国与新中国，中国近现代经历了三次民法典化运动。对于自然经济的中国来说，无论是大清民律草案或者民国民法都只是一个摆设，并没有产生真正的作用。目前正在进行的法典化运动是在市场经济已得到相当发展与巩固，中国经济与世界经济的接轨已全方位展开，两大法系国家与我国的法律交往日益密切，中国主权自立、民事立法自主等情况下进行的。我们少了一些凄惶，多了一份自信，再好的西方样本都必须经过中国人眼睛的打量，适合中国的语境。全球化时代，不参考外国经验的立法是无知的，而没有本民族文化底蕴为依托的立法则是盲目的。
“集国人智慧，成伟大法典”，一部民事立法必须有人民的广泛参与，如果不立基于本国人民的生生息息，它又何以能冠以“民”字呢？
学者们起草民事立法也是需要成本的，绝非坐下写上几个字那么简单。一部法律要在 13 亿人中用上几十上百年，国家应支付多少报酬呢？
起草物权法 花了多少钱
民法典的编纂是一个奢侈的事业。厦门大学 徐国栋 教授举例说， 1806 年美国路易斯安那制定民法时，按每年 800 美元、连续 5 年向两位民法典起草者支付报酬。拿破仑在 1803 年把该州卖给美国时只合 2 美分 一英亩 ， 8000 美元几乎可以买好几个县！这个法典用了 150 多年，成为本该州的骄傲与其独特文化传统的最实质代表。瑞士伯尔尼政府为方便起草者胡贝尔，给他在伯尔尼大学安排了一个瑞士民法的教席，又让他于 1902 年被选为国民议会的代表，使他可以方便地在国民议会前为其民法典草案做出说明。相较于路易斯安那，瑞士给予民法典起草者的待遇主要是精神上的。清王朝与日本政府在制定民法时，也向外国专家支付了高额报酬。
梁慧星 教授记录了中国民法典的起草过程。 2002 年 1 月 11 日 全国人大常委会法工委召开民法典起草工作会议，应邀出席会议的专家学者有王家福、梁慧星、郑成思、王利明、巫昌桢、魏耀荣、肖旬、唐德华、奚晓明、李凡、王学政等。最后由法工委副主任胡康生决定学者们的起草分工，民法室负责后勤保障，开会、资料、打印、会议安排等。 3 月底交稿（条文）。但未提到报酬。
物权法部分由梁慧星与王利明两个人各自领衔一个课题组分别起草，其他高校也成立过民间的类似课题组，课题一般会有经费。由于经费并未公布，外界很难知道中国起草民法典（包括物权法）花了多少钱。但根据国家对社科类课题研究一般也不会投入太高的实际，估计国家对学者们起草ò讣词垢侗ǔ辏膊换崽摺?徐国栋 教授甚至在一篇文章里说，国家对民事立法的起草委员采取的是不给任何待遇的零成本政策，“甚至发生到人大开会的车费都是委员们自己出的怪事”。唯一的“回报”是让起草委员们在法律颁布后通过出小册子、讲课来弥补自己的支出。据说在统一合同法颁布后，一些委员连续 40 多天到处 “走穴”挣钱。某些委员由于不能专心于起草，提交提案的许多内容陈旧落后。而事实上，学者们起草民事立法也是需要成本的，绝非坐下写上几个字那么简单。他们要养家糊口、要付出牺牲正常工作与赚钱的机会成本、要查找资料、翻译各语种资料，甚至还要到处调研，这些都需要成本。权衡一下，一部法律要在 13 亿人中用上几十上百年，国家即使支付几十、几百万的报酬也划算。
不过，中国学者从来不乏奉献传统。由 梁慧星 先生领导的课题组所提出的建议稿及其立法理由、参考立法例业已成书出版。对梁氏建议稿，我国台湾权威学者 王泽鉴 先生评价极高：“物权法草案体例严谨、内容充实、立法理由说明详尽，具高度学术价值。”如果钱拿的不多，对民族的贡献也使学者们可聊以自慰了。
随着民法典的一次次“闯过失败”，作为民法典一编的物权法依然藏在历史的角落里，等待发掘。
从大公无私
到保护私产
物权法基本上是作为民法典的一部分而在我国兴衰沉浮的。从民法典到民法通则，体现了立法者对历史与社会的忠诚回答。然而，随着民法典的一次次“闯过失败”，作为民法典一编的物权法依然藏在历史的角落里，等待发掘。
民法学者渠涛认为，物权法相关制度是中国现有民法制度最为薄弱的部分，因为传统社会主义公有制与计划经济体制，必然在逻辑上否定物权概念的存在。此情之下，私人之间不允许交易，商品流通被基本禁绝，私人基于对财产的所有而发生的利益对立更是绝对不能存在，物权概念自然就没有承认的必要。规制财产流通的合同法，与规制财产归属的物权法同样也没有必要存在。但是，法律必须回答社会与历史。
改革开放以后，物作为商品进行交易首先得到了承认， 80 年代的“搞活经济”，其意义就是要率先实现流通领域的活性化。因此，“经济合同法”最早应运而生，以规制商品流转。随着计划经济逐步退缩而市场经济稳步推进， 1999 年颁行的统一合同法是对这一重大历史进程法律上的典型回应。物的流通得到规制，物在流转过程中权利归属关系的明确自然提上日程。于是，在合同制度逐步得到完善的过程中，物权立法也应运而生。
如果说，是否承认物作为商品流转是涉及到传统社会主义经济体制问题的话，那么，是否承认物的权利自由归属则是涉及到传统社会主义政治体制——所有制——的问题。而后者比前者更为复杂。 1999 年的宪法修改将个体经济、私营经济等非公有制经济界定为社会主义市场经济的重要组成部分，使得人们有理由认为物权概念在意识形态方面的问题基本上得到了解决。而 2004 年 3 月 14 日 的宪法修订，则是法律与政治领域的重大变革，从此，虽然“大公无私”仍然是人们崇高的理想，但公民的“私有财产”得到了宪法的保护，物权法浮出水面也就是水到渠成之事了。
物权法立法
备忘录
1948 年
新中国的第一部民法草案就在西柏坡诞生了。该草案坚持了大陆法系民法的基本传统，未颁行。
1954 年
开始进行的新中国成立后的第一次民法典起草工作， 1956 年成稿，共 500 余条。由于社会主义改造的完成和政治运动，该次起草工作被迫中断。
1962 年
开始了第二次民法典起草工作，到 1964 年 7 月完成《中华人民共和国民法（试拟稿）》。但接踵而来的“四清运动”和“文化大革命”运动，使起草工作又一次中断。
1979 年 11 月
又开始第三次民法典起草工作，并于 1982 年 5 月提出了《中华人民共和国民法草案（四稿）》，但社会的迅速发展使得立法机关将民法的起草指导方针由“批发”而转向“零售”，即暂时不出台民法典，而先搞单行法。致使第三次民法起草又告中断。
1982 年
民法草案第四稿虽然未获通过，但后来却成就了《民法通则》。
1985 年 6 月
国家开始酝酿民法总则， 7 月 26 日 形成了征求意见稿。由于该稿实际上突破了民法总则的范围，起草组同意更名为民法通则。
1986 年 4 月 12 日
《民法通则》在六届全国人大四次会议正式通过。
1998 年 1 月 13 日
第八届全国人大常委会王汉斌副委员长邀请五位民法教授座谈民法典起草，五位教授一致认为起草民法典的条件已经具备。
1998 年 3 月
召开民法起草工作小组第一次会议，议定“三步走”的规划：第一步，制定统一合同法，实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨；第二步，从 1998 年起，用 4 － 5 年的时间制定物权法，实现财产归属关系基本规则的完善、统一和与国际接轨；第三步，在 2010 年前制定民法典，最终建立完善的法律体系的目标。因中国加入 WTO ，要求改善国内法制环境，第九届全国人大常委会李鹏委员长要求在 2002 年完成民法典草案并经常委会审议一次。
2002 年年初
民法典起草正式开始， 12 月，《民法典草案（审议稿）》经人大常委会第一次审议后，作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。但学术界和司法实务界针对该草案的肯定性意见不多。这个民法典草案自然包含物权法部分。
1998 年 3 月 25 － 26 日
民法起草工作小组讨论了 梁慧星 教授提出的物权法立法方案（草案）。同时也委托了 王利明 教授。梁慧星领导的中国社会科学院法学研究所物权法起草小组，于 1999 年 10 月，完成《中国物权法草案建议稿》（也即“社科院草案”）。 王利明 教授领导的中国人民大学民商事法律科学研究中心，于 2000 年 12 月完成《中国物权法草案建议稿》（也即“人民大学草案”）。在这两个草案的基础上，人大法制工作委员会形成了一个内部草案。
2001 年底
法工委在“社科院草案”与“人民大学草案”的基础上，又完成了一个物权法草案（征求意见稿），并发给了各地法院征求意见。
2002 年 12 月
提交人大常委会进行了第一次审议。
2004 年 8 月 3 日
全国人大法工委又形成了《中华人民共和国物权法（草案）》修改稿。
2004 年 10 月 15 日
形成了委员长会议审议稿《中华人民共和国物权法（草案）》。
2005 年 6 月 26 日
十届全国人大常委会 16 次会议第三次审议了物权法草案。 □本版撰文 韩莹
中国物权法立法轨迹
www.XINHUANET.com 2005年07月06日 12:25:14 来源：法制早报
物权制度是罗马人的创造，物权法体系则是德国人的智慧，经由日本人提供的桥梁，通过沈家本等中国人的努力，最终来到了古老的北京。
从罗马到北京
“波茨坦磨坊”的故事
“风能进、雨能进，国王不能进”
1866 年 10 月 13 日 ，刚刚打赢对奥地利的“七周战争”，把 500 万人口和 64 万平方公里土地划入了普鲁士版图的威廉一世，在大批臣属的前呼后拥之下临幸他在波茨坦的一座行宫。然而，行宫前的一座破旧磨坊却让他大为扫兴，他想拆除，但磨坊却并不属于王室；他想赎买，奈何磨坊主死活不卖。暴怒的国王强令拆除，但被磨坊主诉至法庭。本来平民告国王已经是破天荒头一遭，但审理案件的三位法官毅然一致裁定：被告人因擅用王权，侵犯原告人由宪法规定的财产权利，触犯了《帝国宪法》第 79 条第 6 款；责成被告人威廉一世，在原址立即重建一座同样大小的磨坊，并赔偿原告人 150 元。
波茨坦磨坊的故事被视为西方司法独立、民主法治的经典案例，但就判决本身而言，其实质也就八个字“恢复原状，赔偿损失”。用今天的话来说，这是一个物权法上的问题：对国王侵犯磨坊主所有权的一种法律救济。只是，当时《德国民法典》还远未诞生，判决依据的是 1849 年法兰克福宪法对财产保护的规定罢了。
相较而言，英国人至今没有物权法体系，但英国的财产权实质上就包括了德国人所言的物权与债权。英国一位老首相威廉·皮特—— 1756 － 1763 年英法“七年战争”中的战略家，在一次演讲中曾这样形容过财产权的重要性和神圣性：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢踏进这间门槛已经破损了的破房子。这段话后来被概括为“风能进，雨能进，国王不能进”，与“私有财产神圣不可侵犯”一样，它是保护财产权的宏大话语。而实质上，对穷人“寒舍”的保护，在德国就是对物权保护的一种。保护物权本质上就是保护私有财产。
罗马人的创造
与德国人的智慧
“罗马曾三次征服世界：第一次以武力；第二次以宗教；第三次则以法律”
物权思想之来源，还要回溯到罗马。横扫欧洲，无往而不利的罗马人并非纯然的赳赳武夫，他们还以其在法律上的贡献而享有盛誉。中国学者大多对德国法学家耶林的一句话耳熟能详：“罗马曾三次征服世界：第一次以武力；第二次以宗教；第三次则以法律。而这第三次征服也许是其中……最为持久的征服。”“物权”制度实质上就是罗马人的创造。德国法学家考证，虽然罗马法并没有物权概念，但是罗马人的确看到了物权诉讼与一般诉讼的区别，因此提出了“对物之诉”与“对人之诉”的概念，也有人泛称“对物权”与“对人权”。这与罗马法中对支配权与请求权的区分是相一致的。前者基本上表达了权利人能够按照自己的意愿即可实现支配的意思；而后者则类似于今天的债权，权利人必须有相对人的协助才能实现。对物权主要是所有权，后来又在此基础上产生了地上权、用益权、地役权、人役权、抵押权、质押权等，现在人们通称为物权；对人权主要是债权。
17 世纪，德意志法学家们提出了物权的概念，这是潘德克顿法学的产物。当时德意志法学家们编纂的《当代实用法规汇纂》中，人们开始探讨物与财产的区别，阐发物上的权利； 18 世纪编纂的《马克西米利安——巴伐利亚民法典》和《普鲁士普通邦法》，已经具有与罗马法完全不同的体系模式， 1811 年的《奥地利普通民法典》更是具有完全不同的模式。而且它们均使用了物权的概念。直到 1896 年颁布的《德国民法典》使用物权概念之后，物权的科学概念才正式在立法中确立下来。
所以说，实质上的物权制度是罗马人的创造，而具体的物权法概念，则体现了德国人的智慧。有人认为，物权与债权的区分，构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。
从罗马到北京
中国民法虽师从日本，但结果却是得到了德国民法，成为德国民法典的翻版
学者研究发现，大多数在《德国民法典》之后制订民法的国家，均采用了与之相同的物权概念并建立了相同的法律规范。首先揭橥这一学习过程的是日本人，日本曾在 1890 年颁布了一个由法国人泼松纳德参照《法国民法典》模式编纂的民法典，这个民法典已经采用了物权的概念。 1895 年，德国人颁布了德国民法典的第二稿，该草案在德国尚未被通过，但它却被日本人相中。日本立即组织机构，按照德国民法典的模式重新编纂、并很快颁布了其施行至今的民法典。日本学者自己都承认，该法典物权部分的结构，和《德国民法典》物权编的结构非常类似。此后，瑞士、意大利民以及奥地利、泰国等后来许多国家制定的民法典均采用了德国式的物权法体系。流风所及，甚至影响到了当时昏庸颟顸处于风雨飘摇之中行将就木的大清王朝。
19 世纪末，作为清政府实际上的最高首脑慈禧，最初颇为支持洋务派改革，但 20 多年的努力甲午海战却一仗而殁。不得不然间，于 1901 年 1 月 29 日 开始“辛丑新政”。“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”
不管那拉氏变法之心是虚情还是假意，但修律大臣沈家本已经真正忙活了起来。他代表政府派员聘请多位日本法学博士作为法学家，到中国从事讲授包括民法在内的法律和帮助制订民法典的工作；组织翻译出版日本民法和与民法有关的法律和法学著作；派遣留学生到日本学习日本法律；设立法律学堂造就法律人才；最终于 1910 年形成了《大清民律草案》条文稿，而立法说明稿直到清朝覆亡也未完成。
我们已经知道，日本民法典实是德国民法典的日本版。清末引进的日本民法典，正是这部。从大清民律草案与德国民法典的内容比较，也可看到中国民法虽师从日本，但结果却是得到了德国民法，成为德国民法典的翻版。最终，物权制度这个罗马人的发明，以物权法体系这个体现着德国人智慧的形式，经由日本人做桥梁，来到了比罗马更古老的北京。
一部民事立法基于本国人民的广泛参与，否则，它又如何能冠以“民”字呢？
西方样本与中国语境
西方样本
《法国民法典》的启动，各国的民法典编纂无不经过数年甚至数十年之久
如果把民事立法的通过比作分娩，真的是少有不难产的。
尽管法国渴求一部统一的民法典，但《法国民法典》的启动各国的民法典编纂无不经过数年甚至数十年之久。前后四年，最高领导人戎马倥偬中亲自甄选人才，参政院为讨论民法典草案召开过 87 次会议，由拿破仑自己主持的就有 35 次。草案除了经过枢密院的仔细审议外，还送请法国各法院征询意见，然后逐渐分为三十六个单行法（相当于该法典现有的三十六章），得到法国国会的通过。
德国民法典的正式编纂开始于 1874 年 7 月。从 1888 年到 1896 年，约有 400 多人、 80 多个团体参加了法典的讨论。直到 1896 年 7 月帝国国会通过了民法典， 8 月德皇批准颁布， 1900 年方才实施。
瑞士民法典立法程序更是完备，先有著名学者受政府委托对瑞士各州的既有私法作一个综述，其成果为最终于 1893 年出齐的《瑞士私法制度和历史》。再由学者受托起草， 1900 年草案完成后，由官方加工成官方草案公布。然后，起草者发表立法理由书。接着，联邦政府任命由 31 名专家组成“大专家委员会”进行对草案的批评、补充，形成了第二草案，最终于 1907 年 12 月 10 日 通过。
中国语境
由于民法典及其学术思想的源头不在中国，也要处理好借鉴与接轨的关系
无论大清王朝还是国民政府，抑或是新中国，无论师法苏联还是学习德国，民事立法都是向西方学习的产物。法德日瑞各国民法典都是我们学习的样板。
虽然大部分人类毫无疑问会面临一些相似的民事法律问题，从而使得法律移植具备了可能性，但各国不同的历史、传统与习惯仍然是法律移植难以逾越的障碍。著名民法学者 杨振山 教授指出，民事立法必须有广泛的参与，因为民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面，它对百姓社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权，是民主政治和民主立法的起码要求。应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究，在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据，从而处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系；由于民法典及其学术思想的源头不在中国，也要处理好借鉴与接轨的关系。在指导思想上，物权法等民事立法是简单地将现状进行法律化的保守立法，还是进行着眼于未来改革式立法，物权法如何在尊重既定现实的基础上为私权开辟更大的空间，也是一个值得重视的问题。
清末、民国与新中国，中国近现代经历了三次民法典化运动。对于自然经济的中国来说，无论是大清民律草案或者民国民法都只是一个摆设，并没有产生真正的作用。目前正在进行的法典化运动是在市场经济已得到相当发展与巩固，中国经济与世界经济的接轨已全方位展开，两大法系国家与我国的法律交往日益密切，中国主权自立、民事立法自主等情况下进行的。我们少了一些凄惶，多了一份自信，再好的西方样本都必须经过中国人眼睛的打量，适合中国的语境。全球化时代，不参考外国经验的立法是无知的，而没有本民族文化底蕴为依托的立法则是盲目的。
“集国人智慧，成伟大法典”，一部民事立法必须有人民的广泛参与，如果不立基于本国人民的生生息息，它又何以能冠以“民”字呢？
学者们起草民事立法也是需要成本的，绝非坐下写上几个字那么简单。一部法律要在 13 亿人中用上几十上百年，国家应支付多少报酬呢？
起草物权法 花了多少钱
民法典的编纂是一个奢侈的事业。厦门大学 徐国栋 教授举例说， 1806 年美国路易斯安那制定民法时，按每年 800 美元、连续 5 年向两位民法典起草者支付报酬。拿破仑在 1803 年把该州卖给美国时只合 2 美分 一英亩 ， 8000 美元几乎可以买好几个县！这个法典用了 150 多年，成为本该州的骄傲与其独特文化传统的最实质代表。瑞士伯尔尼政府为方便起草者胡贝尔，给他在伯尔尼大学安排了一个瑞士民法的教席，又让他于 1902 年被选为国民议会的代表，使他可以方便地在国民议会前为其民法典草案做出说明。相较于路易斯安那，瑞士给予民法典起草者的待遇主要是精神上的。清王朝与日本政府在制定民法时，也向外国专家支付了高额报酬。
梁慧星 教授记录了中国民法典的起草过程。 2002 年 1 月 11 日 全国人大常委会法工委召开民法典起草工作会议，应邀出席会议的专家学者有王家福、梁慧星、郑成思、王利明、巫昌桢、魏耀荣、肖旬、唐德华、奚晓明、李凡、王学政等。最后由法工委副主任胡康生决定学者们的起草分工，民法室负责后勤保障，开会、资料、打印、会议安排等。 3 月底交稿（条文）。但未提到报酬。
物权法部分由梁慧星与王利明两个人各自领衔一个课题组分别起草，其他高校也成立过民间的类似课题组，课题一般会有经费。由于经费并未公布，外界很难知道中国起草民法典（包括物权法）花了多少钱。但根据国家对社科类课题研究一般也不会投入太高的实际，估计国家对学者们起草ò讣词垢侗ǔ辏膊换崽摺?徐国栋 教授甚至在一篇文章里说，国家对民事立法的起草委员采取的是不给任何待遇的零成本政策，“甚至发生到人大开会的车费都是委员们自己出的怪事”。唯一的“回报”是让起草委员们在法律颁布后通过出小册子、讲课来弥补自己的支出。据说在统一合同法颁布后，一些委员连续 40 多天到处 “走穴”挣钱。某些委员由于不能专心于起草，提交提案的许多内容陈旧落后。而事实上，学者们起草民事立法也是需要成本的，绝非坐下写上几个字那么简单。他们要养家糊口、要付出牺牲正常工作与赚钱的机会成本、要查找资料、翻译各语种资料，甚至还要到处调研，这些都需要成本。权衡一下，一部法律要在 13 亿人中用上几十上百年，国家即使支付几十、几百万的报酬也划算。
不过，中国学者从来不乏奉献传统。由 梁慧星 先生领导的课题组所提出的建议稿及其立法理由、参考立法例业已成书出版。对梁氏建议稿，我国台湾权威学者 王泽鉴 先生评价极高：“物权法草案体例严谨、内容充实、立法理由说明详尽，具高度学术价值。”如果钱拿的不多，对民族的贡献也使学者们可聊以自慰了。
随着民法典的一次次“闯过失败”，作为民法典一编的物权法依然藏在历史的角落里，等待发掘。
从大公无私
到保护私产
物权法基本上是作为民法典的一部分而在我国兴衰沉浮的。从民法典到民法通则，体现了立法者对历史与社会的忠诚回答。然而，随着民法典的一次次“闯过失败”，作为民法典一编的物权法依然藏在历史的角落里，等待发掘。
民法学者渠涛认为，物权法相关制度是中国现有民法制度最为薄弱的部分，因为传统社会主义公有制与计划经济体制，必然在逻辑上否定物权概念的存在。此情之下，私人之间不允许交易，商品流通被基本禁绝，私人基于对财产的所有而发生的利益对立更是绝对不能存在，物权概念自然就没有承认的必要。规制财产流通的合同法，与规制财产归属的物权法同样也没有必要存在。但是，法律必须回答社会与历史。
改革开放以后，物作为商品进行交易首先得到了承认， 80 年代的“搞活经济”，其意义就是要率先实现流通领域的活性化。因此，“经济合同法”最早应运而生，以规制商品流转。随着计划经济逐步退缩而市场经济稳步推进， 1999 年颁行的统一合同法是对这一重大历史进程法律上的典型回应。物的流通得到规制，物在流转过程中权利归属关系的明确自然提上日程。于是，在合同制度逐步得到完善的过程中，物权立法也应运而生。
如果说，是否承认物作为商品流转是涉及到传统社会主义经济体制问题的话，那么，是否承认物的权利自由归属则是涉及到传统社会主义政治体制——所有制——的问题。而后者比前者更为复杂。 1999 年的宪法修改将个体经济、私营经济等非公有制经济界定为社会主义市场经济的重要组成部分，使得人们有理由认为物权概念在意识形态方面的问题基本上得到了解决。而 2004 年 3 月 14 日 的宪法修订，则是法律与政治领域的重大变革，从此，虽然“大公无私”仍然是人们崇高的理想，但公民的“私有财产”得到了宪法的保护，物权法浮出水面也就是水到渠成之事了。
物权法立法
备忘录
1948 年
新中国的第一部民法草案就在西柏坡诞生了。该草案坚持了大陆法系民法的基本传统，未颁行。
1954 年
开始进行的新中国成立后的第一次民法典起草工作， 1956 年成稿，共 500 余条。由于社会主义改造的完成和政治运动，该次起草工作被迫中断。
1962 年
开始了第二次民法典起草工作，到 1964 年 7 月完成《中华人民共和国民法（试拟稿）》。但接踵而来的“四清运动”和“文化大革命”运动，使起草工作又一次中断。
1979 年 11 月
又开始第三次民法典起草工作，并于 1982 年 5 月提出了《中华人民共和国民法草案（四稿）》，但社会的迅速发展使得立法机关将民法的起草指导方针由“批发”而转向“零售”，即暂时不出台民法典，而先搞单行法。致使第三次民法起草又告中断。
1982 年
民法草案第四稿虽然未获通过，但后来却成就了《民法通则》。
1985 年 6 月
国家开始酝酿民法总则， 7 月 26 日 形成了征求意见稿。由于该稿实际上突破了民法总则的范围，起草组同意更名为民法通则。
1986 年 4 月 12 日
《民法通则》在六届全国人大四次会议正式通过。
1998 年 1 月 13 日
第八届全国人大常委会王汉斌副委员长邀请五位民法教授座谈民法典起草，五位教授一致认为起草民法典的条件已经具备。
1998 年 3 月
召开民法起草工作小组第一次会议，议定“三步走”的规划：第一步，制定统一合同法，实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨；第二步，从 1998 年起，用 4 － 5 年的时间制定物权法，实现财产归属关系基本规则的完善、统一和与国际接轨；第三步，在 2010 年前制定民法典，最终建立完善的法律体系的目标。因中国加入 WTO ，要求改善国内法制环境，第九届全国人大常委会李鹏委员长要求在 2002 年完成民法典草案并经常委会审议一次。
2002 年年初
民法典起草正式开始， 12 月，《民法典草案（审议稿）》经人大常委会第一次审议后，作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。但学术界和司法实务界针对该草案的肯定性意见不多。这个民法典草案自然包含物权法部分。
1998 年 3 月 25 － 26 日
民法起草工作小组讨论了 梁慧星 教授提出的物权法立法方案（草案）。同时也委托了 王利明 教授。梁慧星领导的中国社会科学院法学研究所物权法起草小组，于 1999 年 10 月，完成《中国物权法草案建议稿》（也即“社科院草案”）。 王利明 教授领导的中国人民大学民商事法律科学研究中心，于 2000 年 12 月完成《中国物权法草案建议稿》（也即“人民大学草案”）。在这两个草案的基础上，人大法制工作委员会形成了一个内部草案。
2001 年底
法工委在“社科院草案”与“人民大学草案”的基础上，又完成了一个物权法草案（征求意见稿），并发给了各地法院征求意见。
2002 年 12 月
提交人大常委会进行了第一次审议。
2004 年 8 月 3 日
全国人大法工委又形成了《中华人民共和国物权法（草案）》修改稿。
2004 年 10 月 15 日
形成了委员长会议审议稿《中华人民共和国物权法（草案）》。
2005 年 6 月 26 日
十届全国人大常委会 16 次会议第三次审议了物权法草案。 □本版撰文 韩莹
Jiangping
“中国民法典论坛” 第五场——中国民法典五十年回首
作者：整理人：逸驰空间记者 朱珠 冯夏
责编：新闻网总编 http://news.cupl.edu.cn/news/1811_20041109080318.htm
更新：2004-04-26 18:22:05
来源：
时间：2004年4月22日
地点：中国政法大学昌平校区礼堂
主办：中国政法大学民商经济法学院
主讲人：著名法学家江平教授，中国政法大学终身教授、前校长，第七届全国人大法律委员会副主任，“民法起草小组”成员。金平教授，西南政法大学教授，前三次民法典起草的参加者。魏振瀛教授，北京大学教授，第二、第三次民法典起草的参加者，“民法起草小组”成员。余能斌教授，武汉大学教授，第三次民法典起草的参加者。
主持人：中国政法大学王卫国教授
当晚出席论坛的有最高人民法院副院长黄松有，原全国人大常委会法工委经济法室主任、现全国人大法工委咨询委员、“民法起草小组”成员魏耀荣，原最高人民法院经济庭副庭长、国家法官学院教授、“民法起草小组”成员费宗祎教授，中国社科院法学研究所研究员、山东大学法学院院长、“民法起草小组”成员梁慧星教授，北京大学法学院副院长的尹田教授，全国人大法工委委员、民法室副主任姚红，中央民族大学的崔洪夫教授，首都师范大学夏利民教授，中国政法大学科研处处长郭成伟教授，国际教育学院院长夏吟兰教授，教务处副处长曹义孙教授，科研处副处长程春明副教授。
王卫国：自从建国以来启动民法典的起草，50年过去了。中国一直在追求一部民法典。中国曾四次起草民法典，第一次是1954—1956年，第二次是1962—1964年，第三次是1979—1982年，第四次是1998年至今。我们今天请到了参加过前三次民法典起草工作的金平教授，他今年已有79岁高龄，是唯一健在的第一次民法典起草的专家组成员。我们还请到了参加过第三、第四次民法典起草的江平教授，参加过第二到四次民法典起草的北京大学的魏振瀛教授，参加过第三次民法典起草的武汉大学的余能斌教授。
当我们回首50年的风雨历程的时候，心中有无限感慨。我们回顾的目的是记住历史。民法典不仅意味着历史成果，也意味着历史进程。这来源于民法的人格和精神。我们今天的主题词第一是历史，第二是精神。我们使领导人意识到，民法典的起草是中国法制现代化的伟大进程。中国人正在完成21世纪的任务。我们今天的论坛还是为激励我们的学人，把中国民法典进行到底。
下面有请四位教授发言。
一、专题演讲
金平：我有幸参加了几次民法典的起草。我在这里讲一讲几次经历和从中获得的经验。内容很多涉及人大常委会的内容，请法工委的同志们指正。
1954年三次运动之后，中国进入有计划的建设时期。这一年制定了中国的第一部宪法，为民主法制的发展奠定了基础。这不仅要求经济上进行有计划的建设，而且是民主法制的较大的发展。全国人大机构据此建立后马上着手起草民法工作。我是1955年进入人大办公厅下的研究室参加起草工作的。当时负责的是民法起草领导小组，参加的有各院校的人、人大法律委员会委员和知名民主人士。我去报到后，领导交待了起草的方针、原则。第一，党委领导。第二，群众路线。当时非常强调这一点，因为我们国家是为人民立法。我们找多方人员参加，班子以人大的机关干部、政法系统实际工作人员、政法院校研究人员三结合为基础，还吸收了实际部门的人。我们自始至终走群众路线，与有关部门密切联系，与实际密切结合。第三，从实际出发。强调制定的法律要为实际服务，苏联的东西要参考，但不能照抄。第四，积极工作，一气呵成。要意志坚决，在群众路线基础上搞出东西来。民法非常复杂庞大，要想马上搞出来也不可能。经过近两年的努力，民法草稿在1956年底终于草拟出来，之后到各地征求意见。此后发生了整风反右运动，政治气氛紧张，民法典制定工作告一段落。
1962年，我们国家总结了一些经验，小范围内恢复了自由市场，而且政治气氛比较平和，民法典起草被人大常委会再次提上日程。到1964年，又整理出一个草稿，并铅印成册。正准备出去调查研究，但这时全国又有极左的风气蔓延，国际政治气氛也很紧张，全国开始割资本主义尾巴，农村搞四清运动，这也祸及到了民法典。大家又停下起草工作回去参加运动了。
十一届三中全会以后，我们拨乱反正，政治路线回到正轨，经济建设有计划地进行。于是民法典起草工作第三次被提上日程。这次起草是从1979到1982年。法工委民法起草小组共起草了四个草稿。
前后三次起草一共搞了6个稿子出来，但最终都停滞了。现在进行的起草实际可以称为第四次。尽管搞了那么多草稿，回头看来是有成绩，但都不太成熟，离巩固成型的民法典还有一定的距离。我们今天回忆一下，看起草工作四起三落是什么道理，是什么原因使其“落”的？我想有几个原因：第一，民法是调整商品经济的基本法。计划经济与民法内容格格不入。生产资料是国家的，资金国家调拨，产品国家收购，建设由国家组织，你的也是我的，我的也是你的，民法不能起很大作用。也就不可能起草很成熟的稿子，起草了也很难发挥民法应有的作用。第二，极左思潮、政治运动对民主法制建设影响大，对民法起草的影响也非常大。第三，人民的法律知识水平对起草工作也是限制。民法名词概念多，没经过商品经济的洗礼，人们对民法规则很生疏，弄出大民法典来，群众不好接受。第四，理论探讨上也有问题。尽管我们也做了一些调查，但是对一些重要问题分析研究仍然不到家。比如，如何比较彻底的解决非常重要的土地问题。类似的问题还有很多。
经过50年的风风雨雨，在民法起草的工作中，我们也取得了一些成绩，主要是积累了资料，研究探讨了很多问题，对将来民法起草有益。随着商品经济的发展，条件比较成熟了。让我们携手共同努力，经过最后的艰苦阶段，我想我们的民法一定会制定出来。
江平：刚才金平老师说了几次立法的背景，特别是政治运动背景。我想就《人民法院报》中新中国的民事立法发表一下感想。第一次民法典草案写了525条,分四编：总则，所有权，债和继承。为什么是这种体系？我想讲一讲历史背景。中国与苏联的关系分为三个阶段，两国关系真正好起来是在1954年。苏联法律有几个特点。第一，凡不属于流通领域的都不属于民法，比如土地、劳动关系、婚姻家庭亲属等。所以其体例不同于德国民法典。中国也是后来单立了婚姻法。第二，债权可讲，物权不可讲。当时认为，物权反映的是资产阶级理论，讲人与物的关系，非常反动。当时讲所有权，也是有点儿道理的，因为物权里面包括土地。第三，当时出国不让带旧法的书，但是苏联使用的名词与旧法特别是罗马法的差不多。这是很有意思的现象。我们在莫斯科大学学习罗马法和拉丁文。苏联的民法可以充分批判沙俄民法，但极度崇拜罗马法，以其为渊源。东正教源于东罗马，所以苏联认为自己是罗马法的继承人。苏联的法体系严格，是按现代的法律体系完成的。
1964年的草案有262条，分为3编：总则、财产所有、财产流转。这很有意思。1964年草案的特点是完全采取中国自己的立法模式。1952-1954年政治空气是学习苏联，而1964年中国和所有的人吵翻了，只能靠自己。中国把所有的法律名词摒弃了，例如丢掉了“合同”和“法律行为”；使用了一些新的词，例如：单位、个人、关系。而体系特点是把婚姻、家庭、继承的内容都抛弃了，认为这些是非经济领域的关系。有一点对后来影响很大，就是民事关系还包括预算、税收、物资分配和结算，这是大民法，把经济法也包括在内了。当时认为经济领域的都属于民法，不管是纵向还是横向。（金平教授补充：当时的观念是，凡是动钱、动物的都属于民法）
为什么讲这些，是要回头想一想。开始我们学习苏联，也注意自己的调查研究。而在1962-1964年都摒弃了外国的，完全创造自己的模式。1979年开始学习欧洲大陆国家，后来也有人主张学习西方英美国家。这些年我们等于向任何国家都学过，想搞一个中国特色的民法典。完全学习别人的会有问题，自己弄也有问题，因为没有理论基础。今年3月底是法国民法典颁布200周年，德国、日本民法典也纪念过颁布100年。而今天我们隆重纪念的是“起草”50年。我们总是回到原地又开始起步，在这一点上是我们落后了，这里面有很多需要我们深思的问题。
魏振瀛：建国之后到现在四次起草民法典，我参加了后三次，中间还参加了《民法通则》的起草。1962年我参加起草至今42年了，印象深刻的有两难。第一，晋升教授难。我1960年大学毕业留校任教，文革时职称评定停顿了，直到文革后我才有机会评上教授，历时29年。可以说是“多年的媳妇熬成婆”。第二，民法起草难。从1964年草案出台到1982年第四次起草，再到2002年人大常委第一次讨论审议草案，经历了38年。而1954年起草民法草案，至今已整整半个世纪了，可现在还是只见民法草案，不见民法典。我作为新中国民法的学生和探索者，经历了三次民法典的起草和《民法通则》的起草，这是学习、探索中国民法的过程。这次盛会，我谈一些参加起草工作的情况和体会，以增加大家的感性认识。
1958年开始搞大跃进、人民公社化运动，经济制度被严重破坏。1962年党中央，提出了“调整、巩固、充实、提高”的八字方针，领导人对民法典的起草也重视了。1962年毛泽东说，现在是无法无天，没有法律不行，刑法要搞，民法也要搞。参加这次起草工作，我感触比较深的有三点。第一，在指导思想上强调总结自己的经验。当时中国在美苏的双重压迫下，独立自主，反对霸权主义。苏联的模式实际上也被抛弃。起草的内容来源，一是党中央的政策，二是业务部门的实践规章制度和经验，基本上没有参照别国的民法典。第二，内容上突出保护公有制，强调按计划办事。例如，当时把继承从草案中砍掉了。我当时以为，这是因为继承财产不利于培养社会主义接班人，后来才知道还有深层次的原因。1963年毛泽东认为当时党内也存在修正主义，比如邓子恢搞的“三自一包”就是表现之一。当然砍掉继承之后，法律中个人所有这一部分有一条规定，“死者的遗产，根据法律由其配偶、子女或父母继承。”另外，当时严格按计划办事。这是因为有了前一段时间无法无天乱来的教训。这也是规律。第三，民法条文上强调通俗易懂，以便于理解和适用。法人、自然人不讲，传统的物权、债权概念都没有。但也不是完全不讲，比如规定合同具有法律效力，违反了应承担责任，这一点上还是不错的。如果大跃进按民法草案进行，那么破坏会小得多。民法典是一个标记，反映了对以前无法无天的否定，领导人的法制观念的变化，是一部历史档案。但这些很好的法律观念不久就因为政治运动而被破坏了。
第三次起草，我们既要总结经验，又要借鉴外国。这次的特点是：第一，调查多，通过调查发现了计划经济的很多问题，促进了立法者观念的改变，确立了计划经济为主、市场经济为辅的原则；第二，外国法典资料多，比如法国和德国民法典，保加利亚的单行法规、捷克和匈牙利的民法典，翻译了很多，真是让人大开眼界。我们借鉴苏联，对西方也有借鉴，比如诚信、各种合同的顺序——把买卖合同放在第一号。
1982年5月，第三次起草停止，后来开始了《民法通则》的起草。当时是想先立单行法，“改批发为零售”。我体会比较深的有两点。第一，为什么决定起草《民法通则》而不是民法典呢？当时单行法规多，没有一部总的，矛盾突出，实践需要一部民法。而且民法典内容多，难搞，我们不是不搞，而是当时时机不成熟，一些具体问题正在研究。第二，更重视解决实际问题。例如，合伙是合同还是其他性质，这是一个重大问题。当时就想，把个人合伙是不是主体的问题留给学者讨论去。51-53条规定了的联营形式，有些不伦不类。但这也是来之不易的，因为它规定，联营关系是平等主体间的民事法律关系，而不是上下级之间的领导关系。当时社会上民法、经济法的争论那么激烈，把其放入法人部分，是很重要的，也是不容易的。当时出现了三个学者建议稿，是中国法学教育、改革开放以来民法研究的成果，是各位同仁共同努力的结果，真是可喜可贺。
总的来说，我参加起草工作的体会有几点。第一，民法是上层建筑的组成部分，与经济基础关系密切。民法典应该反映它该反映的经济基础，促进经济的发展。我们回顾一下，1962年不会出现1982年的民法四稿，更不会出现1986年的《民法通则》；同样1986年也不会出现体系严谨，内容全面，在世界上有影响的民法典。这是历史的进程。第二，民法的体系和概念非常重要，严谨的体系、明确的概念是正确理解和适用的前提，但是也不能绝对化。例如，财产所有权是物权，但当时怕因此而被否定，所以没有如此规定；120条规定，侵犯公民姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的要赔偿损失。实际上，精神损害赔偿也包括在内。当时是有意识规定不准，以便于以后学理再解释、司法机关再发展。第三，民法理论非常有用，但其通过立法机关认可后才起作用。但话又说回来，民法学者对民法发展也大有作用。我希望大家能继续努力，在民法理论、民事立法上能够发挥或进一步发挥重要作用。我希望此生能够看到民法典的颁布。
余能斌：民法典起草的情况，前面几位老师都讲了，我只做一点儿补充。我想讲一下第三次起草工作的几点回忆与思考。
第一个问题，当时民法典起草是怎么启动的，动因是什么？根据我了解的情况，总的背景是十一届三中全会。全会后人们对制定民法典的两起两落进行了思考。最先进行思考的是法学老师，特别是社科院法学所的老师。我们着手对民法的范围，民法与经济法的关系进行研讨。1979年由法学所牵头，在公安部礼堂举行了为期两天的研讨会，想从思想上解决民法的范围，民法与经济法的关系问题。这次讨论异常激烈。如制定民法还是财产法，或者说是大民法还是小民法的争论。当时得不出结论，会后进行了很多社会调查。调查分两步，先是对中央十二部委进行了调查，制作了调查报告；调查了北京市的六家单位，针对经济状况特别是企业的自主权问题。总结之后提出了一些问题。然后三个调查组分赴上海、广州、四川湖北。我们发现农村体制改革发展到了一定的程度，如承包到户；而城市中的改革还刚起步，主要问题是让利放权。当时法学所的领导听说有的领导对民法起草不感兴趣，就起草了一个给胡乔木同志的报告，明确说明制定的必要性和民法的范围。后来领导批示，责成人大法制委员会成立民法起草小组。1979年11月，广州的调查小组还没回来，民法起草小组就成立了。成员以高校老师为主。经过一年的时间制作出了第一个草案。然后草案下放征求意见，形成了第二稿。当时，我们思考以前失败的原因是什么。我们探讨“法律行为”要不要。一派认为，应该去掉，因为是引进的词，而且大多数人看不懂；另一派认为一定要保留。第三、第四稿中没有这个概念。实际上，第三、第四稿没有第二稿全面，有进步但又有很大伤痕。1982年起草后，在四稿的基础上产生了《民法通则》。这是畸形产物，既非民法典，又非单行法。而几代学人的追求仍未实现。
我想对第三次起草失败原因进行分析与反思。这次起草不同于前两次因为突然的政治运动而停止，而有更深层次的原因。第一，不具备制定现代民法典的经济基础。当时完全是计划经济，公有制一统天下。在此社会基础条件下制定民法典不可能，《民法通则》的产生也是客观必然的。第二，思想理论上没有充分的准备。思想上，因为刚刚改革开放所以大家都存有戒心，在私有制、土地等问题上谨慎，对西化多有防范，对西方东西的借鉴也是有条件的。起草民法典的顶尖专家学者分为两类：一类是解放前受过传统民法教育的，由于客观原因长期与世隔绝，对民法的发展状况知之不多；一类是苏联培养的专家，受到计划经济、集权体制下的理论和思维方式的影响，想创造自己东西的时候也很难摆脱其束缚。第三，意识形态的障碍使借鉴受到局限。我们首先借鉴的是社会主义国家苏联、东欧的体例、原则和制度设计，其次才是德国、法国和日本。可以说，之所以这次起草造成这样的结果，不是偶然的，有必然因素。任何民法典的推进，领导人是决定因素，例如拿破仑民法典是拿破仑亲自主持的，苏联民法典是列宁亲自主持的，都是自上而下的。中国民法典的制定虽然受到领导重视，但由于客观条件不具备，能起到的作用有限。第四次起草的未来如何，还是值得我们思考的问题。
二、针锋相对
王卫国：回想往事，无限感慨。下面我想问两个问题。现在我手中有一本《新中国民法草案总览》（法律出版社2003年版），收入了前三次起草的一些文件，有150万字，三册书。很多人只见其文不见其人，很多人已经离开了我们。请各位说一下自己在起草中最难忘的二三人。
金平：有两位老前辈，一位是沈亚平同志，法学所的老所长，资格很老。以此资格参加我们的工作，却能与年轻人打成一片，而且既当领导又当具体的工作人员。比如第一次到东北调查的时候，他和大家同吃同住同劳动，他的作风很值得我们怀念；第二位是林成宜（音）教授，原来在四川大学，对国外及台湾的民法典了解的极其清楚，功力高、学识深，而且人品上也很值得我们敬重。他后来退休到重庆大学后，到我们学校来讲学一分钱都不要。他工作非常认真，常常不分昼夜。他很值得我们怀念，希望他的精神能够代代相传。
江平：几次起草都是领导紧密把握方向，完全严格按照领导的意志立法。从这个意义上说，是“成也萧何，败也萧何”。立法的指导方针、条文，甚至参加者都是领导认真考虑、挑选的。我非常怀念谢怀轼先生，我相信以他的知识来参加更能发挥其才能。他的意见使我们后来获益不少。我非常怀念没有参加起草的这位同志。
魏振瀛：第一位是沈亚平，他是一位资格深、地位高的老干部。他密切联系群众，平易近人，与大家关系很好。法学所开会，他在门口与大家一一握手表示欢迎。他去世时也不让家人举行仪式。第二位是林老，一位老专家，非常坚持自己的意见。他总反对把民法写成道德经。他工作认真，敢于直言。第三位是佟柔，最值得敬佩的是他对经济法学理的研究，奠定了民法的研究对象的上层经济关系。他对《民法通则》的制定也立了汗马功劳。还有几位是我尊敬而非怀念的。一位是江平，一位是王家福。王家福是苏联型专家，他思维敏锐而且很谦虚。老一辈的民法专家和我们一起，在很好的气氛中为民法典工作。
余能斌：一位是杨雪峰教授，他是知识分子的典范，虽然地位很高但平易近人。第二位是谢老，虽然没有参加起草工作，但对民法典的起草和发展功不可没。他也是我没有名义的导师。第三位是张培林，他特别能说能辩，而且记忆资料非常详尽。当时在五保户遗产的处理上，我们意见不一致，争论很激烈。我当时年轻气盛，但他毫不在意，平常也非常关心我。这种虚怀若谷的前辈，他们的精神很值得我们学习。
王卫国：我来说一组数字。民法典从起草到出台，法国用了四个月，苏联用了四年，德国和日本用了二十多年，荷兰用了四十五年。我想请四位先生竞猜，从1954年算起，中国民法典的出台要用多少年。
金平：我希望越早越好，希望我在世时能够出台。但是按照经验，民法典问世需要相当长的过程。各位学者，甚至同学们走上工作岗位后，都要为民法典说话。争议很有必要，而且是很有价值的。但是，领导人对民法典制定不理解，草案再成熟也没用。学者的工作是继续讨论探讨，使其成熟，并使领导人知道民法典的重要。民法典制定要讲条件，看目前情况、市场经济发展的程度如何。林平宜（音）先生80年代初编了一本民法论文集，请费孝通先生题词。费老题：民法是调整市场经济的精巧工具。民法与市场经济联系密切。如今市场经济已相当不错，发展到了非常高的水平。民法典的条件基本具备。第二，积累了人才。与以往不同的是，大量高质量的人才不断涌现。各种时机已经成熟。如果领导人认识到了其重要性，15年内就可以出台。
江平：现在制定民法典的条件完全成熟，但对其要求不可太高。第一，民法典不可全而又全，涵盖所有的内容。第二，民法典不能纯而又纯，不能将所有的公法因素排除在外，如收养法。第三，民法典体系不能要求科学又科学，因为大家对体系各有看法。我现在是现实主义者，要在现实的基础上很好总结，不过分苛求。我估计可以在六七年或七八年内完成。
魏振瀛：我希望能在有生之年看见民法典的颁布，但我不清楚自己可以活多久。民法典的颁布其实可快可慢。第一，现在条件成熟，如果立法机关、领导的决心大，下届人大应该可以通过。我总是说有比没有好，不可求全，要根据社会的实际需要，完美是不可能。过分追求完美，结果未必理想。就好比青年人找对象，过分苛求对象的条件，总找不到，反而把优秀子孙耽误了。第二，可慢也有条件。德国制定起草用了20年，是因为各邦都有民法，只要求统一帝国的统治，不要求快。
余能斌：我曾跟王卫国说我只谈过去不谈未来。我想说两句话。第一，看制定什么民法，是包罗万象还是其他形式。第二，看领导重视的程度。如果领导拍板说明天公布，明天就公布了，没有时间限制。
三、来宾发言
王卫国：下面进入论坛的最后一个阶段，请来宾发言。
梁慧星：这次会议讲的是新中国民法起草50年，我们为何要谈新中国？有一个常识，中国没有新与旧。民主国家，人民组成的团体永远是新的，因此我们起草时绝不能砍断历史。最先提出起草民法典的是康有为，由光绪帝下令在1908年制定了第一部民法典。法制史学家杨鸿烈说，我们这是完成前人未尽之礼。老一辈学者，参与了1949年之后的民法典制定，于是他们感慨万端，足见学者对民法典的长期梦想和追求。我想历史使命最终要由我们这一代或者同学们这一代来完成。在1949年，中华人民共和国成立时，中国很多优秀的民法学家都到人民政府担任职务。他们是革命的、进步的，但第一次起草未见他们的影子，是历史的遗憾。好多老先生已经去世。我在这里对他们表示敬意，我们应该永远记住他们。
中国对民法典的追求是历史的梦想，国际影响大，人民群众也很关注。民法典草案第一次审议是世界重大新闻。但2002年审议至今快有两年了，是否通过审议却没有交代。 去年人大要起草的还是“民法•物权编”，可今年就变成了“物权法”。一个大国制定民法典，国内外如此关注，但审议一次就无声无息了，这说不过去，而且也是不符合程序的。如果法院审理案件，要么做出判决，要么撤回；而法律草案的审议，要么通过，要么作废，要么撤回。一个中国公民有权向领导人、人大常委会发问，我们的草案怎么样了，有什么问题，为什么不审议了。我们要对人民和全世界有一个交待。
崔洪夫：正如江平教授所讲，我们是“起草”50年，这让我感慨，世界上再没有一个国家50年还没颁布一部民法典或完整的民法。第三次起草的时候大家都觉得这次绝不会三起三落了。可为什么我们的民法典还是迟迟难以出笼？主客观的因素都会产生影响，但关键的关键在于领导。如果领导认清了重要性，则很快就可以颁布。我特别关注这次起草，希望不要四起四落，希望民法典早日和国人见面。
尹田：刚才我们听前辈讲述了一个遥远的故事，他们提到的人和事对我们来说非常陌生。从他们的描述、回忆甚至可能让我们感觉他们是生活在过去中的表达，我们能得到些什么呢？
金平老师是我和卫国院长的老师，我见到他时有一种非常奇怪的感觉，一下觉得自己回到了童年时代，我有一种非常深刻地感动。这么多年我们在努力的学习、研究、工作，在发表各种我们自认为高明的理论、观点、著作、文章。我发现，我很少想到金老师，我忘了金老师。我今天突然发现其实我们今天能够做一点点事情，有那么一点点思想，是金老师和他所代表的老一辈学者给予了最初的推动和养料。我突然发现历史是不可以忘记的。55年过去了，有很多学者，我们今天根本想不起他们的姓名，不知道他们生在何方。但是中国的法治之路，民法典的起草历程，正是这样一大批老前辈，他们用毕生的精力一步一步地前行，一锄一锄地耕耘。没有他们在前面所做的努力，没有他们所提供的最初素材，没有他们用心血给予我们的知识养料，尽管这一切工作，或者他们给我们的理论已经落后了，成为历史的文物，以至于看到他们、听他们说话的时候可能感到遥远，但是没有他们给我们准备的一切，我们不可能达到今天的高度。如果我们今天作为学者有一点点成就，我们首先是攀登过他们的身体，站在他们的肩膀上，才有今天的高度，展开今天的视野。我们不能过河拆桥，也不能过河忘桥。今天我们再现历史，感到沉甸甸的责任，无数知道或者已被忘记的前辈用心血铺成道路，我们方能前行。不管我们能走多远，我们不能忘记这些铺路的人。我在想中国民法典之路是一条漫长的斗争之路，很多前辈倒下了，他们倒下了没关系，我们上！在前面四位老师慷慨激昂的谈话中，我们似乎感觉到不安的信息；在他们对民法典成功之日预测的回答中，我们感受到了他们的不安和忧虑。无论如何，即使四起四落，我们倒下了，我相信同学们你们也会跟上去！无论多少起落我们坚信民法典一定会成功制定！
王卫国：在尹田教授的激励下我也要说几句。我的感受，一是感动，二是鼓舞。从老一辈老师的身上我看到一种精神和力量。如果要问中国民法典的路还有多长，我想我们应该准备再走50年。我们希望5年走完这段路，所以我们要有准备，就是要准备再走50年。中国的民法人要一代代把中国的民法精神坚持下去。
我本来想问四位老先生，当你们经历当年的艰难曲折的时候，甚至遭受不公正待遇的时候，你们为什么没有放弃民法？是什么力量在支撑着你们、在激励着你们，使你们始终坚持要为中国的民法典而奋斗。我想这个问题不用他们回答，从他们的身上，从他们的言谈当中和行动当中，我们已经找到了答案。所以，现在我把这个问题交给大家，如果你们将来也遇到这样的情形，遇到这样的艰难、曲折、不公正待遇或者失落感、挫折感，你们会不会坚持下去？这就是我给同仁和同学们提出的问题，请大家去思考。
下面就由江平教授最后代表老一辈学者对同学们说几句话。
江平：刚才王卫国教授问的最后的问题无非是：第一，我开始选择此专业时对它非常热爱，愿意为它献身；第二，我们认识到，中国法治建设最后没有拿下的堡垒是民法典；第三，中国作为真正实施宪政的国家，人权中很大一部分是民事权利。我们要为人的权利而努力，为了权利而斗争。这是我们一生的信仰！
王卫国：“集国人智慧，成伟大法典”，中国政法大学民商经济法学院“中国民典论坛” 第五场到此结束，谢谢大家的光临！
（根据录音整理，未经本人审阅）
作者：整理人：逸驰空间记者 朱珠 冯夏
责编：新闻网总编 http://news.cupl.edu.cn/news/1811_20041109080318.htm
更新：2004-04-26 18:22:05
来源：
时间：2004年4月22日
地点：中国政法大学昌平校区礼堂
主办：中国政法大学民商经济法学院
主讲人：著名法学家江平教授，中国政法大学终身教授、前校长，第七届全国人大法律委员会副主任，“民法起草小组”成员。金平教授，西南政法大学教授，前三次民法典起草的参加者。魏振瀛教授，北京大学教授，第二、第三次民法典起草的参加者，“民法起草小组”成员。余能斌教授，武汉大学教授，第三次民法典起草的参加者。
主持人：中国政法大学王卫国教授
当晚出席论坛的有最高人民法院副院长黄松有，原全国人大常委会法工委经济法室主任、现全国人大法工委咨询委员、“民法起草小组”成员魏耀荣，原最高人民法院经济庭副庭长、国家法官学院教授、“民法起草小组”成员费宗祎教授，中国社科院法学研究所研究员、山东大学法学院院长、“民法起草小组”成员梁慧星教授，北京大学法学院副院长的尹田教授，全国人大法工委委员、民法室副主任姚红，中央民族大学的崔洪夫教授，首都师范大学夏利民教授，中国政法大学科研处处长郭成伟教授，国际教育学院院长夏吟兰教授，教务处副处长曹义孙教授，科研处副处长程春明副教授。
王卫国：自从建国以来启动民法典的起草，50年过去了。中国一直在追求一部民法典。中国曾四次起草民法典，第一次是1954—1956年，第二次是1962—1964年，第三次是1979—1982年，第四次是1998年至今。我们今天请到了参加过前三次民法典起草工作的金平教授，他今年已有79岁高龄，是唯一健在的第一次民法典起草的专家组成员。我们还请到了参加过第三、第四次民法典起草的江平教授，参加过第二到四次民法典起草的北京大学的魏振瀛教授，参加过第三次民法典起草的武汉大学的余能斌教授。
当我们回首50年的风雨历程的时候，心中有无限感慨。我们回顾的目的是记住历史。民法典不仅意味着历史成果，也意味着历史进程。这来源于民法的人格和精神。我们今天的主题词第一是历史，第二是精神。我们使领导人意识到，民法典的起草是中国法制现代化的伟大进程。中国人正在完成21世纪的任务。我们今天的论坛还是为激励我们的学人，把中国民法典进行到底。
下面有请四位教授发言。
一、专题演讲
金平：我有幸参加了几次民法典的起草。我在这里讲一讲几次经历和从中获得的经验。内容很多涉及人大常委会的内容，请法工委的同志们指正。
1954年三次运动之后，中国进入有计划的建设时期。这一年制定了中国的第一部宪法，为民主法制的发展奠定了基础。这不仅要求经济上进行有计划的建设，而且是民主法制的较大的发展。全国人大机构据此建立后马上着手起草民法工作。我是1955年进入人大办公厅下的研究室参加起草工作的。当时负责的是民法起草领导小组，参加的有各院校的人、人大法律委员会委员和知名民主人士。我去报到后，领导交待了起草的方针、原则。第一，党委领导。第二，群众路线。当时非常强调这一点，因为我们国家是为人民立法。我们找多方人员参加，班子以人大的机关干部、政法系统实际工作人员、政法院校研究人员三结合为基础，还吸收了实际部门的人。我们自始至终走群众路线，与有关部门密切联系，与实际密切结合。第三，从实际出发。强调制定的法律要为实际服务，苏联的东西要参考，但不能照抄。第四，积极工作，一气呵成。要意志坚决，在群众路线基础上搞出东西来。民法非常复杂庞大，要想马上搞出来也不可能。经过近两年的努力，民法草稿在1956年底终于草拟出来，之后到各地征求意见。此后发生了整风反右运动，政治气氛紧张，民法典制定工作告一段落。
1962年，我们国家总结了一些经验，小范围内恢复了自由市场，而且政治气氛比较平和，民法典起草被人大常委会再次提上日程。到1964年，又整理出一个草稿，并铅印成册。正准备出去调查研究，但这时全国又有极左的风气蔓延，国际政治气氛也很紧张，全国开始割资本主义尾巴，农村搞四清运动，这也祸及到了民法典。大家又停下起草工作回去参加运动了。
十一届三中全会以后，我们拨乱反正，政治路线回到正轨，经济建设有计划地进行。于是民法典起草工作第三次被提上日程。这次起草是从1979到1982年。法工委民法起草小组共起草了四个草稿。
前后三次起草一共搞了6个稿子出来，但最终都停滞了。现在进行的起草实际可以称为第四次。尽管搞了那么多草稿，回头看来是有成绩，但都不太成熟，离巩固成型的民法典还有一定的距离。我们今天回忆一下，看起草工作四起三落是什么道理，是什么原因使其“落”的？我想有几个原因：第一，民法是调整商品经济的基本法。计划经济与民法内容格格不入。生产资料是国家的，资金国家调拨，产品国家收购，建设由国家组织，你的也是我的，我的也是你的，民法不能起很大作用。也就不可能起草很成熟的稿子，起草了也很难发挥民法应有的作用。第二，极左思潮、政治运动对民主法制建设影响大，对民法起草的影响也非常大。第三，人民的法律知识水平对起草工作也是限制。民法名词概念多，没经过商品经济的洗礼，人们对民法规则很生疏，弄出大民法典来，群众不好接受。第四，理论探讨上也有问题。尽管我们也做了一些调查，但是对一些重要问题分析研究仍然不到家。比如，如何比较彻底的解决非常重要的土地问题。类似的问题还有很多。
经过50年的风风雨雨，在民法起草的工作中，我们也取得了一些成绩，主要是积累了资料，研究探讨了很多问题，对将来民法起草有益。随着商品经济的发展，条件比较成熟了。让我们携手共同努力，经过最后的艰苦阶段，我想我们的民法一定会制定出来。
江平：刚才金平老师说了几次立法的背景，特别是政治运动背景。我想就《人民法院报》中新中国的民事立法发表一下感想。第一次民法典草案写了525条,分四编：总则，所有权，债和继承。为什么是这种体系？我想讲一讲历史背景。中国与苏联的关系分为三个阶段，两国关系真正好起来是在1954年。苏联法律有几个特点。第一，凡不属于流通领域的都不属于民法，比如土地、劳动关系、婚姻家庭亲属等。所以其体例不同于德国民法典。中国也是后来单立了婚姻法。第二，债权可讲，物权不可讲。当时认为，物权反映的是资产阶级理论，讲人与物的关系，非常反动。当时讲所有权，也是有点儿道理的，因为物权里面包括土地。第三，当时出国不让带旧法的书，但是苏联使用的名词与旧法特别是罗马法的差不多。这是很有意思的现象。我们在莫斯科大学学习罗马法和拉丁文。苏联的民法可以充分批判沙俄民法，但极度崇拜罗马法，以其为渊源。东正教源于东罗马，所以苏联认为自己是罗马法的继承人。苏联的法体系严格，是按现代的法律体系完成的。
1964年的草案有262条，分为3编：总则、财产所有、财产流转。这很有意思。1964年草案的特点是完全采取中国自己的立法模式。1952-1954年政治空气是学习苏联，而1964年中国和所有的人吵翻了，只能靠自己。中国把所有的法律名词摒弃了，例如丢掉了“合同”和“法律行为”；使用了一些新的词，例如：单位、个人、关系。而体系特点是把婚姻、家庭、继承的内容都抛弃了，认为这些是非经济领域的关系。有一点对后来影响很大，就是民事关系还包括预算、税收、物资分配和结算，这是大民法，把经济法也包括在内了。当时认为经济领域的都属于民法，不管是纵向还是横向。（金平教授补充：当时的观念是，凡是动钱、动物的都属于民法）
为什么讲这些，是要回头想一想。开始我们学习苏联，也注意自己的调查研究。而在1962-1964年都摒弃了外国的，完全创造自己的模式。1979年开始学习欧洲大陆国家，后来也有人主张学习西方英美国家。这些年我们等于向任何国家都学过，想搞一个中国特色的民法典。完全学习别人的会有问题，自己弄也有问题，因为没有理论基础。今年3月底是法国民法典颁布200周年，德国、日本民法典也纪念过颁布100年。而今天我们隆重纪念的是“起草”50年。我们总是回到原地又开始起步，在这一点上是我们落后了，这里面有很多需要我们深思的问题。
魏振瀛：建国之后到现在四次起草民法典，我参加了后三次，中间还参加了《民法通则》的起草。1962年我参加起草至今42年了，印象深刻的有两难。第一，晋升教授难。我1960年大学毕业留校任教，文革时职称评定停顿了，直到文革后我才有机会评上教授，历时29年。可以说是“多年的媳妇熬成婆”。第二，民法起草难。从1964年草案出台到1982年第四次起草，再到2002年人大常委第一次讨论审议草案，经历了38年。而1954年起草民法草案，至今已整整半个世纪了，可现在还是只见民法草案，不见民法典。我作为新中国民法的学生和探索者，经历了三次民法典的起草和《民法通则》的起草，这是学习、探索中国民法的过程。这次盛会，我谈一些参加起草工作的情况和体会，以增加大家的感性认识。
1958年开始搞大跃进、人民公社化运动，经济制度被严重破坏。1962年党中央，提出了“调整、巩固、充实、提高”的八字方针，领导人对民法典的起草也重视了。1962年毛泽东说，现在是无法无天，没有法律不行，刑法要搞，民法也要搞。参加这次起草工作，我感触比较深的有三点。第一，在指导思想上强调总结自己的经验。当时中国在美苏的双重压迫下，独立自主，反对霸权主义。苏联的模式实际上也被抛弃。起草的内容来源，一是党中央的政策，二是业务部门的实践规章制度和经验，基本上没有参照别国的民法典。第二，内容上突出保护公有制，强调按计划办事。例如，当时把继承从草案中砍掉了。我当时以为，这是因为继承财产不利于培养社会主义接班人，后来才知道还有深层次的原因。1963年毛泽东认为当时党内也存在修正主义，比如邓子恢搞的“三自一包”就是表现之一。当然砍掉继承之后，法律中个人所有这一部分有一条规定，“死者的遗产，根据法律由其配偶、子女或父母继承。”另外，当时严格按计划办事。这是因为有了前一段时间无法无天乱来的教训。这也是规律。第三，民法条文上强调通俗易懂，以便于理解和适用。法人、自然人不讲，传统的物权、债权概念都没有。但也不是完全不讲，比如规定合同具有法律效力，违反了应承担责任，这一点上还是不错的。如果大跃进按民法草案进行，那么破坏会小得多。民法典是一个标记，反映了对以前无法无天的否定，领导人的法制观念的变化，是一部历史档案。但这些很好的法律观念不久就因为政治运动而被破坏了。
第三次起草，我们既要总结经验，又要借鉴外国。这次的特点是：第一，调查多，通过调查发现了计划经济的很多问题，促进了立法者观念的改变，确立了计划经济为主、市场经济为辅的原则；第二，外国法典资料多，比如法国和德国民法典，保加利亚的单行法规、捷克和匈牙利的民法典，翻译了很多，真是让人大开眼界。我们借鉴苏联，对西方也有借鉴，比如诚信、各种合同的顺序——把买卖合同放在第一号。
1982年5月，第三次起草停止，后来开始了《民法通则》的起草。当时是想先立单行法，“改批发为零售”。我体会比较深的有两点。第一，为什么决定起草《民法通则》而不是民法典呢？当时单行法规多，没有一部总的，矛盾突出，实践需要一部民法。而且民法典内容多，难搞，我们不是不搞，而是当时时机不成熟，一些具体问题正在研究。第二，更重视解决实际问题。例如，合伙是合同还是其他性质，这是一个重大问题。当时就想，把个人合伙是不是主体的问题留给学者讨论去。51-53条规定了的联营形式，有些不伦不类。但这也是来之不易的，因为它规定，联营关系是平等主体间的民事法律关系，而不是上下级之间的领导关系。当时社会上民法、经济法的争论那么激烈，把其放入法人部分，是很重要的，也是不容易的。当时出现了三个学者建议稿，是中国法学教育、改革开放以来民法研究的成果，是各位同仁共同努力的结果，真是可喜可贺。
总的来说，我参加起草工作的体会有几点。第一，民法是上层建筑的组成部分，与经济基础关系密切。民法典应该反映它该反映的经济基础，促进经济的发展。我们回顾一下，1962年不会出现1982年的民法四稿，更不会出现1986年的《民法通则》；同样1986年也不会出现体系严谨，内容全面，在世界上有影响的民法典。这是历史的进程。第二，民法的体系和概念非常重要，严谨的体系、明确的概念是正确理解和适用的前提，但是也不能绝对化。例如，财产所有权是物权，但当时怕因此而被否定，所以没有如此规定；120条规定，侵犯公民姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的要赔偿损失。实际上，精神损害赔偿也包括在内。当时是有意识规定不准，以便于以后学理再解释、司法机关再发展。第三，民法理论非常有用，但其通过立法机关认可后才起作用。但话又说回来，民法学者对民法发展也大有作用。我希望大家能继续努力，在民法理论、民事立法上能够发挥或进一步发挥重要作用。我希望此生能够看到民法典的颁布。
余能斌：民法典起草的情况，前面几位老师都讲了，我只做一点儿补充。我想讲一下第三次起草工作的几点回忆与思考。
第一个问题，当时民法典起草是怎么启动的，动因是什么？根据我了解的情况，总的背景是十一届三中全会。全会后人们对制定民法典的两起两落进行了思考。最先进行思考的是法学老师，特别是社科院法学所的老师。我们着手对民法的范围，民法与经济法的关系进行研讨。1979年由法学所牵头，在公安部礼堂举行了为期两天的研讨会，想从思想上解决民法的范围，民法与经济法的关系问题。这次讨论异常激烈。如制定民法还是财产法，或者说是大民法还是小民法的争论。当时得不出结论，会后进行了很多社会调查。调查分两步，先是对中央十二部委进行了调查，制作了调查报告；调查了北京市的六家单位，针对经济状况特别是企业的自主权问题。总结之后提出了一些问题。然后三个调查组分赴上海、广州、四川湖北。我们发现农村体制改革发展到了一定的程度，如承包到户；而城市中的改革还刚起步，主要问题是让利放权。当时法学所的领导听说有的领导对民法起草不感兴趣，就起草了一个给胡乔木同志的报告，明确说明制定的必要性和民法的范围。后来领导批示，责成人大法制委员会成立民法起草小组。1979年11月，广州的调查小组还没回来，民法起草小组就成立了。成员以高校老师为主。经过一年的时间制作出了第一个草案。然后草案下放征求意见，形成了第二稿。当时，我们思考以前失败的原因是什么。我们探讨“法律行为”要不要。一派认为，应该去掉，因为是引进的词，而且大多数人看不懂；另一派认为一定要保留。第三、第四稿中没有这个概念。实际上，第三、第四稿没有第二稿全面，有进步但又有很大伤痕。1982年起草后，在四稿的基础上产生了《民法通则》。这是畸形产物，既非民法典，又非单行法。而几代学人的追求仍未实现。
我想对第三次起草失败原因进行分析与反思。这次起草不同于前两次因为突然的政治运动而停止，而有更深层次的原因。第一，不具备制定现代民法典的经济基础。当时完全是计划经济，公有制一统天下。在此社会基础条件下制定民法典不可能，《民法通则》的产生也是客观必然的。第二，思想理论上没有充分的准备。思想上，因为刚刚改革开放所以大家都存有戒心，在私有制、土地等问题上谨慎，对西化多有防范，对西方东西的借鉴也是有条件的。起草民法典的顶尖专家学者分为两类：一类是解放前受过传统民法教育的，由于客观原因长期与世隔绝，对民法的发展状况知之不多；一类是苏联培养的专家，受到计划经济、集权体制下的理论和思维方式的影响，想创造自己东西的时候也很难摆脱其束缚。第三，意识形态的障碍使借鉴受到局限。我们首先借鉴的是社会主义国家苏联、东欧的体例、原则和制度设计，其次才是德国、法国和日本。可以说，之所以这次起草造成这样的结果，不是偶然的，有必然因素。任何民法典的推进，领导人是决定因素，例如拿破仑民法典是拿破仑亲自主持的，苏联民法典是列宁亲自主持的，都是自上而下的。中国民法典的制定虽然受到领导重视，但由于客观条件不具备，能起到的作用有限。第四次起草的未来如何，还是值得我们思考的问题。
二、针锋相对
王卫国：回想往事，无限感慨。下面我想问两个问题。现在我手中有一本《新中国民法草案总览》（法律出版社2003年版），收入了前三次起草的一些文件，有150万字，三册书。很多人只见其文不见其人，很多人已经离开了我们。请各位说一下自己在起草中最难忘的二三人。
金平：有两位老前辈，一位是沈亚平同志，法学所的老所长，资格很老。以此资格参加我们的工作，却能与年轻人打成一片，而且既当领导又当具体的工作人员。比如第一次到东北调查的时候，他和大家同吃同住同劳动，他的作风很值得我们怀念；第二位是林成宜（音）教授，原来在四川大学，对国外及台湾的民法典了解的极其清楚，功力高、学识深，而且人品上也很值得我们敬重。他后来退休到重庆大学后，到我们学校来讲学一分钱都不要。他工作非常认真，常常不分昼夜。他很值得我们怀念，希望他的精神能够代代相传。
江平：几次起草都是领导紧密把握方向，完全严格按照领导的意志立法。从这个意义上说，是“成也萧何，败也萧何”。立法的指导方针、条文，甚至参加者都是领导认真考虑、挑选的。我非常怀念谢怀轼先生，我相信以他的知识来参加更能发挥其才能。他的意见使我们后来获益不少。我非常怀念没有参加起草的这位同志。
魏振瀛：第一位是沈亚平，他是一位资格深、地位高的老干部。他密切联系群众，平易近人，与大家关系很好。法学所开会，他在门口与大家一一握手表示欢迎。他去世时也不让家人举行仪式。第二位是林老，一位老专家，非常坚持自己的意见。他总反对把民法写成道德经。他工作认真，敢于直言。第三位是佟柔，最值得敬佩的是他对经济法学理的研究，奠定了民法的研究对象的上层经济关系。他对《民法通则》的制定也立了汗马功劳。还有几位是我尊敬而非怀念的。一位是江平，一位是王家福。王家福是苏联型专家，他思维敏锐而且很谦虚。老一辈的民法专家和我们一起，在很好的气氛中为民法典工作。
余能斌：一位是杨雪峰教授，他是知识分子的典范，虽然地位很高但平易近人。第二位是谢老，虽然没有参加起草工作，但对民法典的起草和发展功不可没。他也是我没有名义的导师。第三位是张培林，他特别能说能辩，而且记忆资料非常详尽。当时在五保户遗产的处理上，我们意见不一致，争论很激烈。我当时年轻气盛，但他毫不在意，平常也非常关心我。这种虚怀若谷的前辈，他们的精神很值得我们学习。
王卫国：我来说一组数字。民法典从起草到出台，法国用了四个月，苏联用了四年，德国和日本用了二十多年，荷兰用了四十五年。我想请四位先生竞猜，从1954年算起，中国民法典的出台要用多少年。
金平：我希望越早越好，希望我在世时能够出台。但是按照经验，民法典问世需要相当长的过程。各位学者，甚至同学们走上工作岗位后，都要为民法典说话。争议很有必要，而且是很有价值的。但是，领导人对民法典制定不理解，草案再成熟也没用。学者的工作是继续讨论探讨，使其成熟，并使领导人知道民法典的重要。民法典制定要讲条件，看目前情况、市场经济发展的程度如何。林平宜（音）先生80年代初编了一本民法论文集，请费孝通先生题词。费老题：民法是调整市场经济的精巧工具。民法与市场经济联系密切。如今市场经济已相当不错，发展到了非常高的水平。民法典的条件基本具备。第二，积累了人才。与以往不同的是，大量高质量的人才不断涌现。各种时机已经成熟。如果领导人认识到了其重要性，15年内就可以出台。
江平：现在制定民法典的条件完全成熟，但对其要求不可太高。第一，民法典不可全而又全，涵盖所有的内容。第二，民法典不能纯而又纯，不能将所有的公法因素排除在外，如收养法。第三，民法典体系不能要求科学又科学，因为大家对体系各有看法。我现在是现实主义者，要在现实的基础上很好总结，不过分苛求。我估计可以在六七年或七八年内完成。
魏振瀛：我希望能在有生之年看见民法典的颁布，但我不清楚自己可以活多久。民法典的颁布其实可快可慢。第一，现在条件成熟，如果立法机关、领导的决心大，下届人大应该可以通过。我总是说有比没有好，不可求全，要根据社会的实际需要，完美是不可能。过分追求完美，结果未必理想。就好比青年人找对象，过分苛求对象的条件，总找不到，反而把优秀子孙耽误了。第二，可慢也有条件。德国制定起草用了20年，是因为各邦都有民法，只要求统一帝国的统治，不要求快。
余能斌：我曾跟王卫国说我只谈过去不谈未来。我想说两句话。第一，看制定什么民法，是包罗万象还是其他形式。第二，看领导重视的程度。如果领导拍板说明天公布，明天就公布了，没有时间限制。
三、来宾发言
王卫国：下面进入论坛的最后一个阶段，请来宾发言。
梁慧星：这次会议讲的是新中国民法起草50年，我们为何要谈新中国？有一个常识，中国没有新与旧。民主国家，人民组成的团体永远是新的，因此我们起草时绝不能砍断历史。最先提出起草民法典的是康有为，由光绪帝下令在1908年制定了第一部民法典。法制史学家杨鸿烈说，我们这是完成前人未尽之礼。老一辈学者，参与了1949年之后的民法典制定，于是他们感慨万端，足见学者对民法典的长期梦想和追求。我想历史使命最终要由我们这一代或者同学们这一代来完成。在1949年，中华人民共和国成立时，中国很多优秀的民法学家都到人民政府担任职务。他们是革命的、进步的，但第一次起草未见他们的影子，是历史的遗憾。好多老先生已经去世。我在这里对他们表示敬意，我们应该永远记住他们。
中国对民法典的追求是历史的梦想，国际影响大，人民群众也很关注。民法典草案第一次审议是世界重大新闻。但2002年审议至今快有两年了，是否通过审议却没有交代。 去年人大要起草的还是“民法•物权编”，可今年就变成了“物权法”。一个大国制定民法典，国内外如此关注，但审议一次就无声无息了，这说不过去，而且也是不符合程序的。如果法院审理案件，要么做出判决，要么撤回；而法律草案的审议，要么通过，要么作废，要么撤回。一个中国公民有权向领导人、人大常委会发问，我们的草案怎么样了，有什么问题，为什么不审议了。我们要对人民和全世界有一个交待。
崔洪夫：正如江平教授所讲，我们是“起草”50年，这让我感慨，世界上再没有一个国家50年还没颁布一部民法典或完整的民法。第三次起草的时候大家都觉得这次绝不会三起三落了。可为什么我们的民法典还是迟迟难以出笼？主客观的因素都会产生影响，但关键的关键在于领导。如果领导认清了重要性，则很快就可以颁布。我特别关注这次起草，希望不要四起四落，希望民法典早日和国人见面。
尹田：刚才我们听前辈讲述了一个遥远的故事，他们提到的人和事对我们来说非常陌生。从他们的描述、回忆甚至可能让我们感觉他们是生活在过去中的表达，我们能得到些什么呢？
金平老师是我和卫国院长的老师，我见到他时有一种非常奇怪的感觉，一下觉得自己回到了童年时代，我有一种非常深刻地感动。这么多年我们在努力的学习、研究、工作，在发表各种我们自认为高明的理论、观点、著作、文章。我发现，我很少想到金老师，我忘了金老师。我今天突然发现其实我们今天能够做一点点事情，有那么一点点思想，是金老师和他所代表的老一辈学者给予了最初的推动和养料。我突然发现历史是不可以忘记的。55年过去了，有很多学者，我们今天根本想不起他们的姓名，不知道他们生在何方。但是中国的法治之路，民法典的起草历程，正是这样一大批老前辈，他们用毕生的精力一步一步地前行，一锄一锄地耕耘。没有他们在前面所做的努力，没有他们所提供的最初素材，没有他们用心血给予我们的知识养料，尽管这一切工作，或者他们给我们的理论已经落后了，成为历史的文物，以至于看到他们、听他们说话的时候可能感到遥远，但是没有他们给我们准备的一切，我们不可能达到今天的高度。如果我们今天作为学者有一点点成就，我们首先是攀登过他们的身体，站在他们的肩膀上，才有今天的高度，展开今天的视野。我们不能过河拆桥，也不能过河忘桥。今天我们再现历史，感到沉甸甸的责任，无数知道或者已被忘记的前辈用心血铺成道路，我们方能前行。不管我们能走多远，我们不能忘记这些铺路的人。我在想中国民法典之路是一条漫长的斗争之路，很多前辈倒下了，他们倒下了没关系，我们上！在前面四位老师慷慨激昂的谈话中，我们似乎感觉到不安的信息；在他们对民法典成功之日预测的回答中，我们感受到了他们的不安和忧虑。无论如何，即使四起四落，我们倒下了，我相信同学们你们也会跟上去！无论多少起落我们坚信民法典一定会成功制定！
王卫国：在尹田教授的激励下我也要说几句。我的感受，一是感动，二是鼓舞。从老一辈老师的身上我看到一种精神和力量。如果要问中国民法典的路还有多长，我想我们应该准备再走50年。我们希望5年走完这段路，所以我们要有准备，就是要准备再走50年。中国的民法人要一代代把中国的民法精神坚持下去。
我本来想问四位老先生，当你们经历当年的艰难曲折的时候，甚至遭受不公正待遇的时候，你们为什么没有放弃民法？是什么力量在支撑着你们、在激励着你们，使你们始终坚持要为中国的民法典而奋斗。我想这个问题不用他们回答，从他们的身上，从他们的言谈当中和行动当中，我们已经找到了答案。所以，现在我把这个问题交给大家，如果你们将来也遇到这样的情形，遇到这样的艰难、曲折、不公正待遇或者失落感、挫折感，你们会不会坚持下去？这就是我给同仁和同学们提出的问题，请大家去思考。
下面就由江平教授最后代表老一辈学者对同学们说几句话。
江平：刚才王卫国教授问的最后的问题无非是：第一，我开始选择此专业时对它非常热爱，愿意为它献身；第二，我们认识到，中国法治建设最后没有拿下的堡垒是民法典；第三，中国作为真正实施宪政的国家，人权中很大一部分是民事权利。我们要为人的权利而努力，为了权利而斗争。这是我们一生的信仰！
王卫国：“集国人智慧，成伟大法典”，中国政法大学民商经济法学院“中国民典论坛” 第五场到此结束，谢谢大家的光临！
（根据录音整理，未经本人审阅）
Thursday, September 15, 2005
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王利明谈物权法草案九大争议点
在世界法律大会“不动产与财产法”专题研讨会上，中国人民大学法学院院长王利明教授指出我国物权法草案的九大争议点。
首先是所有权制度，是仅规定所有权制度的一般原则，还是将所有权按我国的所有制制度类型化，即规定国家所有权和集体所有权。草案最终将所有权按类型化加以规定。
其次，有关不动产的变动模式，是采取登记要件主义还是采取登记对抗主义。草案规定以登记要件主义为一般原则，登记对抗主义为例外。其例外主要包括四种情况，即船舶、飞行器和机动车辆，承包经营权，地役权和动产抵押采取登记对抗主义。
第三，登记制度是否统一。我国政府部门的管理职责不同，因此，不同的财产登记管理的部门也不一样，因此，草案规定，国家要实行统一的登记制度。
第四，登记部门对登记采用实质审查还是形式审查。无论哪种审查方式都各有利弊，最终，草案采取以形式审查为原则，特殊情况下，采用实质审查。
第五，善意取得制度是统一适用动产转让和不动产转让，还是仅适用于动产转让。最终，草案规定善意取得制度统一适用于动产和不动产，但两者存在不同的构成要件。善意取得制度是否适用赃物，还有待进一步研究。
第六，有关物权请求权的规定。我国民法通则及其他与物权有关的法律没有物权请求权的规定，草案规定了物权请求权，允许在物权受到侵害时，可以采取侵权之诉救济，也可以采取物权请求权之诉救济，或者并用。
第七，宅基地使用权能否转让，城市居民能否到农村购买宅基地，争议很大。草案初步规定，允许农民转让宅基地使用权，但规定了严格的限制条件。同时，禁止城市居民到农村购买宅基地。
第八，土地使用权到期，土地上面房屋的所有权归属如何确定。草案规定，除非因公共利益，允许房屋所有人继续使用土地，但必须出让租金。可是，这一点是否适用老百姓的住房，还有争议。
第九，新的物权法草案为了拓展融资渠道，推动经济发展，在担保制度方面又规定一些新类型的担保制度，比如：动产抵押，期房的抵押，浮动担保和公路收费权的质押。
王利明教授还指出，即使将来物权法生效，我国的物权法也不会一步到位，以后还会根据社会条件的变化，增加新的物权类型。
王利明谈物权法草案九大争议点
在世界法律大会“不动产与财产法”专题研讨会上，中国人民大学法学院院长王利明教授指出我国物权法草案的九大争议点。
首先是所有权制度，是仅规定所有权制度的一般原则，还是将所有权按我国的所有制制度类型化，即规定国家所有权和集体所有权。草案最终将所有权按类型化加以规定。
其次，有关不动产的变动模式，是采取登记要件主义还是采取登记对抗主义。草案规定以登记要件主义为一般原则，登记对抗主义为例外。其例外主要包括四种情况，即船舶、飞行器和机动车辆，承包经营权，地役权和动产抵押采取登记对抗主义。
第三，登记制度是否统一。我国政府部门的管理职责不同，因此，不同的财产登记管理的部门也不一样，因此，草案规定，国家要实行统一的登记制度。
第四，登记部门对登记采用实质审查还是形式审查。无论哪种审查方式都各有利弊，最终，草案采取以形式审查为原则，特殊情况下，采用实质审查。
第五，善意取得制度是统一适用动产转让和不动产转让，还是仅适用于动产转让。最终，草案规定善意取得制度统一适用于动产和不动产，但两者存在不同的构成要件。善意取得制度是否适用赃物，还有待进一步研究。
第六，有关物权请求权的规定。我国民法通则及其他与物权有关的法律没有物权请求权的规定，草案规定了物权请求权，允许在物权受到侵害时，可以采取侵权之诉救济，也可以采取物权请求权之诉救济，或者并用。
第七，宅基地使用权能否转让，城市居民能否到农村购买宅基地，争议很大。草案初步规定，允许农民转让宅基地使用权，但规定了严格的限制条件。同时，禁止城市居民到农村购买宅基地。
第八，土地使用权到期，土地上面房屋的所有权归属如何确定。草案规定，除非因公共利益，允许房屋所有人继续使用土地，但必须出让租金。可是，这一点是否适用老百姓的住房，还有争议。
第九，新的物权法草案为了拓展融资渠道，推动经济发展，在担保制度方面又规定一些新类型的担保制度，比如：动产抵押，期房的抵押，浮动担保和公路收费权的质押。
王利明教授还指出，即使将来物权法生效，我国的物权法也不会一步到位，以后还会根据社会条件的变化，增加新的物权类型。
Monday, September 05, 2005
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专家案例解读物权法草案 2005年08月15日16:49 【字号 大 中 小】【留言】【论坛】【打印】【关闭】
草案关于担保物权和占有的规定
担保物权人在债务人未履行债务时，有权就担保财产优先 受偿，但法律另有规定的除外。
占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人应当承担损害赔偿责任。
债务人未履行债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
(一)汇票、支票、本票；
(二)债券、存款单；
(三)仓单、提单；
(四)可以转让的股权；
(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
(六)公路、电网等收费权；
(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
担保物权：债权实现的保障
担保物权：是债权人根据合同的约定或者法律的规定，以担保债权实现为目的，对债务人或者第三人的特定的物所享有的处分权和优先受偿权。主要包括抵押权、质权、留置权等。
专家点评
中国政法大学教授刘心稳：担保物权具有“物权的效力优越于普通债权”的特点，足以担保债权实现。债务人到期不履行债务的，特别是当债务人有多个债权人，而他的财产又不能清偿全部债务的时候，债权人有权要求协商以担保财产折价抵债、或者拍卖、变卖担保财产，从所得价款中优先受偿。担保物权因担保债权而发生，因债权实现而自动消灭。
记者 张志宇
不少人认为物权法草案中的法言法语过于专业，老百姓看不懂。其实如果专家能够用通俗的语言和事例来做些解释，这个问题是可以解决的。这不，中国政法大学民商法教授刘心稳就用一个事例给记者理清了担保物权的概念及其中的法律关系。
马某购买孙某的价值3万元的建筑石料，由于没有足够的货款，与孙某协商后，约定一年内付清，并把祖传的一个清朝年间的大衣柜，押给孙某作为还款担保。双方签订书面合同，内容为：“马某欠孙某石料款3万元，自本合同生效后一年内付清，以祖传大衣柜(经评估价值4万元)担保，到时不能还款，由孙某变卖所押衣柜，收取欠款”。
刘教授说，在上述事例中，有两个法律关系：一是建筑石料的买卖合同关系，一个是马某将大衣柜押给孙某的合同关系。前一个关系是债权债务关系，马某得了石料但是没有付款，是债务人；后一个关系就是一个担保物权关系，债务人马某用一件特定的物——祖传的价值4万元的大衣柜，担保自己到期还清货款，孙某取得该大衣柜的“担保物权”。
从上例中可以看出，担保物权的目的和用途是担保债权的实现。债权以信用为利益实现的基础，在债权实现之前权利人不能现实地得到债务人的财产。上例中马某没有付款之前债权人孙某就不能得到货款，因此，相对于以现实的物质利益为内容的物权来说，债权的安全性要小的多。尽管债权有很大风险，人们出于生产和生活的需要，必须大量发生债权关系。如何保证债权的实现？人们在实践中发明了用特定的物作为担保财产，担保债权实现的方法。诸如不转移物的占有的抵押、转移物的占有的质押以及留置等。这些方法都以担保债权实现为目的，以保证一旦发生债务人不履行或者无力履行的情况时，能够对特定的物权行使处分权和优先受偿权，担保债权的实现。
前例中，孙某根据马某的交付，取得大衣柜的占有权，当事人双方之间是担保物权关系中的“动产质押”关系。马某不用支付现款，顺利取得建筑石料的所有权，享受到现实的物质利益，同时，祖传大衣柜虽然被孙某暂时占有，但马某并没有丧失大衣柜的所有权，只要按期付款，就能“完柜归马”。而孙某呢，虽然暂时没有得到货款，但是根据合同实际占有了大衣柜，万一得不到货款，也能从拍卖、变卖大衣柜所得价款中优先取得自己的货款。这真是两利两好的措施。
在民法理论上有个基本规则，就是“物权的效力优先于一般债权”。说的是，一个物品是物权的标的物同时也是债权的标的物的时候，物权比一般债权能优先实现，享有物权的人比享有债权的人，优先得到该物品的利益。孙某根据合同占有马某的大衣柜之后，在马某没有按期付款的时候，孙某就可以通过担保物权的优先效力，实现自己在石料买卖关系中没有得到的合法利益。
物权法草案规定：“担保物权在债务人未履行债务时，有权就担保财产优先受偿，但法律另有规定的除外。”这个条文就是这个规则的法律化。
刘心稳教授说，担保物权是一种“从权利”，必须附着于一个债权才能发生和存在，必须服从于一个在先的债权，而且必须为这个债权的实现才能发生、存在。债权因为清偿、免除、抵消等原因消灭的，担保物权自动消灭，如前述事例中，如果马某按期付款，孙某的担保物权自动就不存在了。
合法留置的动产受法律保护
记者 唐晓芳
留置权：债权人在债务人未履行债务时，留置已合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。
专家点评
北京大学法学院副教授王轶：草案最好能够进一步明确规定，即使债权人合法占有的动产，并非债务人享有所有权或处分权的财产，债权人不知道的，也可取得留置权。
甲的私家车出了问题，送到汽车修理厂进行修理。半个月后，汽车修理完毕，需要甲支付5000元修理费。在约定的支付修理费期限届满后，甲没有支付这笔费用，汽车修理厂留置了甲的汽车，并要求甲在3个月内支付修理费，否则将变卖汽车偿还修理费用。在此期限内，甲仍未支付修理费，汽车修理商随即变卖了汽车，获款5万元，在扣除5000元修理费后，将剩余的45000元还给了甲。
在这个案例中，汽车修理厂留置甲的汽车，并从变卖汽车的价款中扣除5000元修理费，即是在行使留置权。即使甲当时已无其他财产，且尚欠多人钱款计10万元，汽车修理商仍可从变卖的5万元价款中优先实现自己的修理费债权。
现实生活中我们经常会遇到类似的事情，那么如何取得留置权呢？北京大学法学院副教授王轶指出，留置权属于法定担保物权，债权人取得留置权，不需要订立设定留置权合同，只要符合了法律所规定的条件，债权人就可以取得，并能够通过行使这一权利来实现自己的债权。因此，在承揽合同、运输合同、保管合同等合同关系中，如果定作人、托运人、寄存人(或存货人)等未依照合同约定向承揽人、承运人、保管人等支付相应的价款或报酬，承揽人、承运人、保管人等即可就其占有的对方的动产取得留置权。这是取得留置权最常见的情形。但这一权利的取得不限于此，如甲和乙踢球，甲将球踢入丙的房间内，砸碎了丙家的玻璃。就玻璃的损害赔偿部分，丙取得对足球的留置权。
此外，依据物权法草案的规定，法律规定不得留置的，或者当事人约定不得留置的，债权人不能取得留置权。例如承运人运送军用物资等有特殊用途的物资，托运人未支付运费时，承运人不得主张对这些物资取得留置权。
占有制度利于维护物的归属秩序
记者 唐晓芳
占有：是指占有人对不动产或者动产的实际控制。占有并非一种民事权利，也不是一种物权，而是属于一种单纯的事实。
专家点评
北京大学法学院副教授王轶：物权法规定占有制度，通过保护占有，可以维持社会的和平与物的归属、利用秩序。因此在通常情形下任何人不得以私力改变占有的现状。
甲在生前借用乙的自行车，未及返还，甲即去世。其继承人丙并不知道甲遗留的自行车系他人的财产，遂作为遗产继承，并在上下班或业余时间使用。一年后，乙要求丙返还自行车，并赔偿因其使用给自行车造成的磨损，丙表示拒绝。
北京大学法学院副教授王轶介绍，占有人占有动产或不动产，可以区分为有权占有和无权占有。用益物权人、动产质权人、留置权人对于不动产或者动产的占有，即为有权占有。租赁权人对于租赁物的占有、借用人对于借用物的占有、保管人对于保管物的占有、承运人对于托运货物的占有，也都属于有权占有。小偷盗窃他人物品等，属于无权占有。为维持社会的和平与物的归属和利用秩序，物权法草案规定，不动产或者动产的占有人，除有相反证据外，推定为有权占有。无权占有可以进一步区分为善意占有和恶意占有。善意占有是指无权占有人误信其有占有的权利。如前述案例中的继承人丙。恶意占有是指无权占有人明知其没有占有的权利，或对其没有占有的权利有怀疑，但仍然进行占有。
王轶说：“区分善意占有和恶意占有的意义在于：第一，依据物权法草案的规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人则须承担损害赔偿责任。因此，前述案例中的丙就其使用乙的自行车给自行车造成的磨损，无需向乙承担赔偿责任；第二，依据物权法草案的规定，无权占有人在返还占有物时，应返还原物及其孳息。但善意占有人有权要求扣除其因维护该不动产或动产支出的必要费用，恶意占有人则没有此项权利；第三，依据物权法草案的规定，如果无权占有人占有的不动产或者动产毁损、灭失的，无权占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人，仍不能弥补权利人损失的，善意占有人无须承担赔偿责任；恶意占有人有过错的，仍须承担赔偿责任。”
那么占有人如何才能主张自身的正当权益呢？王轶指出，对占有的保护可以借用不少保护物权的法律制度。如依据物权法草案规定，占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
权利质权：企业融资新手段
记者 朱磊 见习记者 屈婷
权利质权：为担保债务的履行，将债务人或第三人所享有的权利移转给债权人占有，在债务人届期不履行债务时，债权人有权将该权利处分以优先受偿的权利，亦称“准质权”。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的权利为质押财产。
专家点评
中国人民大学教授叶林：我国担保法和物权法草案分别规定了权利质押和权利质权。担保法侧重于描述债权人(质权人)、债务人和(或)出质人的相互关系，更多地表现出合同关系色彩。物权法侧重规定债权人(质权人)的质权效力，即在质押权利价值范围内，债权人(质权人)享有优先于其他债权人获得清偿的法律效力。
同现行法律相比，物权法草案对权利质权的规定有两个重要变化：一是扩大了可出质权利的范围，规定公路、电网的收费权可出质；二是对有限责任公司的股权出质登记制度由原来的“自股份出质记载于股东名册之日起生效”改为“自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力”。为什么要做这样的改动？要了解这个问题，首先要明确什么是权利质权以及它对于市场经济特有的作用。
中国人民大学教授叶林举了一个例子：某合营公司持有一张面额为100万美元、存款期为1年的定期存款单。为了向国内供货商支付货款，遂将定期存单交给银行办理质押，银行则向合营公司提供700万元人民币贷款。根据约定，合营公司到期向银行还款时，银行即应取消质押，将存单归还合营公司。如果公司不能清偿银行贷款，银行就有权以该美元存款抵偿合营公司欠款。在该案例中，合营公司是债务人也是出质人；银行则既是债权人也是质权人；美元定期存单是被质押的权利，银行对存单享有权利质权。因此在合营公司不履行债务时，银行能够以质权人身份依法处置存单，有权优先从存单的处置价款中获得清偿，从而提高对债权的保护程度。
当然，权利质权只是一种担保而不是保险，不能认为只要设定权利质权，就能确保当事人的经济利益不受损失。权利质权的核心是价值担保，而票据、股票、债券等财产的价值并不是衡定不变的，诸多现实原因都会实质性地影响到权利质权的实现程度。比如，我们可以选择在商标权上设立质权，但商标使用权人利用注册商标制造假冒伪劣商品，商标权价值就会随之降低，从而影响到质权人的实际利益。
总的来说，权利质权中可转让的权利是指除了所有权和用益物权外的财产权，它作为无形财产，在现代社会日益具有重要意义。担保法、物权法草案规定的可质押权利多是与市场经济联系较为密切的权利。法律明确规定这些权利可以质押，有助于促进债权实现，从而能促进资金融通，繁荣市场经济。特别是现代市场经济中无形财产日益增加的现实，以及大量票据、提单的产生，让权利质押成为企业融资手段的新亮点。
扩大出质权利范围
物权法草案中扩大出质权利的范围，正是对实践中不断涌现的新型民事权利在立法上的回应。对此，叶林教授说，关于可以设质的权利，物权法草案中至少明确提及了下列权利：汇票、本票、支票所表彰的金钱债权；债券、存款单所表彰的金钱债权；仓单、提单所表彰的提取货物的权利；可转让的股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；公路、电网等收费权。同担保法相比较，物权法草案最显著的进步之一，就是扩大了出质权利的范围，专门规定了公路和电网收费权可以出质。但是，他也指出，需要认真考虑出质权利的范围问题。因为民事权利具有多样化属性，许多民事权利都可以设立质权。我国学术界早就提出了证券投资基金凭证出质、旅游景点收费权出质、保险单出质等问题，甚至还有人提出了出口退税权设立质权问题，物权法草案仅仅扩展至公路和电网收费权，这显然难以涵盖现实中已经出现的权利质权问题。他建议，不应采取完全列举式方法，也不宜授权其他法律法规确定出质权利的范围，最好采取不完全列举方式做出规定出质权利的范围。至于债权人是否同意接受以某种权利作为出质权利，主要应由当事人或者债权人做出协商和判断，立法不宜替代当事人的自主判断和选择。
出质登记制度的变动
可质押的权利既然是一种无形财产，那么它的转移占有必然不像动产质押那样明晰可辨。对于流通环节交错的现代市场交易来说，某些特殊权利的出质登记制度有利于昭告权利的状态，对于保护善意第三人的交易安全是十分必要的。叶林认为，物权法草案对有限责任公司的股权出质登记制度做出较大改动。根据担保法规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。但该条款实施过程中，对有限责任公司股权出质是否要办理登记，人们在理解上有较大偏差。由于公司登记机关通常都不受理有限公司的股权质押登记，故通常只是由有限责任公司在内部对股权出质做出记载即可。这种做法带来很多实际问题，由于缺少公示性，第三人无法确知股权出质的事实，债权人和第三人都缺乏安全感；再如公司管理层不配合办理股份出质的内部登记，这往往又会导致股权出质的效力缺陷。为此物权法草案规定，以非上市公司(显然包含有限责任公司)的股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。这不仅确立了公司登记机关的地位，也消除了以往出现的混乱，是一个进步。
专家案例解读物权法草案 2005年08月15日16:49 【字号 大 中 小】【留言】【论坛】【打印】【关闭】
草案关于担保物权和占有的规定
担保物权人在债务人未履行债务时，有权就担保财产优先 受偿，但法律另有规定的除外。
占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人应当承担损害赔偿责任。
债务人未履行债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
(一)汇票、支票、本票；
(二)债券、存款单；
(三)仓单、提单；
(四)可以转让的股权；
(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
(六)公路、电网等收费权；
(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
担保物权：债权实现的保障
担保物权：是债权人根据合同的约定或者法律的规定，以担保债权实现为目的，对债务人或者第三人的特定的物所享有的处分权和优先受偿权。主要包括抵押权、质权、留置权等。
专家点评
中国政法大学教授刘心稳：担保物权具有“物权的效力优越于普通债权”的特点，足以担保债权实现。债务人到期不履行债务的，特别是当债务人有多个债权人，而他的财产又不能清偿全部债务的时候，债权人有权要求协商以担保财产折价抵债、或者拍卖、变卖担保财产，从所得价款中优先受偿。担保物权因担保债权而发生，因债权实现而自动消灭。
记者 张志宇
不少人认为物权法草案中的法言法语过于专业，老百姓看不懂。其实如果专家能够用通俗的语言和事例来做些解释，这个问题是可以解决的。这不，中国政法大学民商法教授刘心稳就用一个事例给记者理清了担保物权的概念及其中的法律关系。
马某购买孙某的价值3万元的建筑石料，由于没有足够的货款，与孙某协商后，约定一年内付清，并把祖传的一个清朝年间的大衣柜，押给孙某作为还款担保。双方签订书面合同，内容为：“马某欠孙某石料款3万元，自本合同生效后一年内付清，以祖传大衣柜(经评估价值4万元)担保，到时不能还款，由孙某变卖所押衣柜，收取欠款”。
刘教授说，在上述事例中，有两个法律关系：一是建筑石料的买卖合同关系，一个是马某将大衣柜押给孙某的合同关系。前一个关系是债权债务关系，马某得了石料但是没有付款，是债务人；后一个关系就是一个担保物权关系，债务人马某用一件特定的物——祖传的价值4万元的大衣柜，担保自己到期还清货款，孙某取得该大衣柜的“担保物权”。
从上例中可以看出，担保物权的目的和用途是担保债权的实现。债权以信用为利益实现的基础，在债权实现之前权利人不能现实地得到债务人的财产。上例中马某没有付款之前债权人孙某就不能得到货款，因此，相对于以现实的物质利益为内容的物权来说，债权的安全性要小的多。尽管债权有很大风险，人们出于生产和生活的需要，必须大量发生债权关系。如何保证债权的实现？人们在实践中发明了用特定的物作为担保财产，担保债权实现的方法。诸如不转移物的占有的抵押、转移物的占有的质押以及留置等。这些方法都以担保债权实现为目的，以保证一旦发生债务人不履行或者无力履行的情况时，能够对特定的物权行使处分权和优先受偿权，担保债权的实现。
前例中，孙某根据马某的交付，取得大衣柜的占有权，当事人双方之间是担保物权关系中的“动产质押”关系。马某不用支付现款，顺利取得建筑石料的所有权，享受到现实的物质利益，同时，祖传大衣柜虽然被孙某暂时占有，但马某并没有丧失大衣柜的所有权，只要按期付款，就能“完柜归马”。而孙某呢，虽然暂时没有得到货款，但是根据合同实际占有了大衣柜，万一得不到货款，也能从拍卖、变卖大衣柜所得价款中优先取得自己的货款。这真是两利两好的措施。
在民法理论上有个基本规则，就是“物权的效力优先于一般债权”。说的是，一个物品是物权的标的物同时也是债权的标的物的时候，物权比一般债权能优先实现，享有物权的人比享有债权的人，优先得到该物品的利益。孙某根据合同占有马某的大衣柜之后，在马某没有按期付款的时候，孙某就可以通过担保物权的优先效力，实现自己在石料买卖关系中没有得到的合法利益。
物权法草案规定：“担保物权在债务人未履行债务时，有权就担保财产优先受偿，但法律另有规定的除外。”这个条文就是这个规则的法律化。
刘心稳教授说，担保物权是一种“从权利”，必须附着于一个债权才能发生和存在，必须服从于一个在先的债权，而且必须为这个债权的实现才能发生、存在。债权因为清偿、免除、抵消等原因消灭的，担保物权自动消灭，如前述事例中，如果马某按期付款，孙某的担保物权自动就不存在了。
合法留置的动产受法律保护
记者 唐晓芳
留置权：债权人在债务人未履行债务时，留置已合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。
专家点评
北京大学法学院副教授王轶：草案最好能够进一步明确规定，即使债权人合法占有的动产，并非债务人享有所有权或处分权的财产，债权人不知道的，也可取得留置权。
甲的私家车出了问题，送到汽车修理厂进行修理。半个月后，汽车修理完毕，需要甲支付5000元修理费。在约定的支付修理费期限届满后，甲没有支付这笔费用，汽车修理厂留置了甲的汽车，并要求甲在3个月内支付修理费，否则将变卖汽车偿还修理费用。在此期限内，甲仍未支付修理费，汽车修理商随即变卖了汽车，获款5万元，在扣除5000元修理费后，将剩余的45000元还给了甲。
在这个案例中，汽车修理厂留置甲的汽车，并从变卖汽车的价款中扣除5000元修理费，即是在行使留置权。即使甲当时已无其他财产，且尚欠多人钱款计10万元，汽车修理商仍可从变卖的5万元价款中优先实现自己的修理费债权。
现实生活中我们经常会遇到类似的事情，那么如何取得留置权呢？北京大学法学院副教授王轶指出，留置权属于法定担保物权，债权人取得留置权，不需要订立设定留置权合同，只要符合了法律所规定的条件，债权人就可以取得，并能够通过行使这一权利来实现自己的债权。因此，在承揽合同、运输合同、保管合同等合同关系中，如果定作人、托运人、寄存人(或存货人)等未依照合同约定向承揽人、承运人、保管人等支付相应的价款或报酬，承揽人、承运人、保管人等即可就其占有的对方的动产取得留置权。这是取得留置权最常见的情形。但这一权利的取得不限于此，如甲和乙踢球，甲将球踢入丙的房间内，砸碎了丙家的玻璃。就玻璃的损害赔偿部分，丙取得对足球的留置权。
此外，依据物权法草案的规定，法律规定不得留置的，或者当事人约定不得留置的，债权人不能取得留置权。例如承运人运送军用物资等有特殊用途的物资，托运人未支付运费时，承运人不得主张对这些物资取得留置权。
占有制度利于维护物的归属秩序
记者 唐晓芳
占有：是指占有人对不动产或者动产的实际控制。占有并非一种民事权利，也不是一种物权，而是属于一种单纯的事实。
专家点评
北京大学法学院副教授王轶：物权法规定占有制度，通过保护占有，可以维持社会的和平与物的归属、利用秩序。因此在通常情形下任何人不得以私力改变占有的现状。
甲在生前借用乙的自行车，未及返还，甲即去世。其继承人丙并不知道甲遗留的自行车系他人的财产，遂作为遗产继承，并在上下班或业余时间使用。一年后，乙要求丙返还自行车，并赔偿因其使用给自行车造成的磨损，丙表示拒绝。
北京大学法学院副教授王轶介绍，占有人占有动产或不动产，可以区分为有权占有和无权占有。用益物权人、动产质权人、留置权人对于不动产或者动产的占有，即为有权占有。租赁权人对于租赁物的占有、借用人对于借用物的占有、保管人对于保管物的占有、承运人对于托运货物的占有，也都属于有权占有。小偷盗窃他人物品等，属于无权占有。为维持社会的和平与物的归属和利用秩序，物权法草案规定，不动产或者动产的占有人，除有相反证据外，推定为有权占有。无权占有可以进一步区分为善意占有和恶意占有。善意占有是指无权占有人误信其有占有的权利。如前述案例中的继承人丙。恶意占有是指无权占有人明知其没有占有的权利，或对其没有占有的权利有怀疑，但仍然进行占有。
王轶说：“区分善意占有和恶意占有的意义在于：第一，依据物权法草案的规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人则须承担损害赔偿责任。因此，前述案例中的丙就其使用乙的自行车给自行车造成的磨损，无需向乙承担赔偿责任；第二，依据物权法草案的规定，无权占有人在返还占有物时，应返还原物及其孳息。但善意占有人有权要求扣除其因维护该不动产或动产支出的必要费用，恶意占有人则没有此项权利；第三，依据物权法草案的规定，如果无权占有人占有的不动产或者动产毁损、灭失的，无权占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人，仍不能弥补权利人损失的，善意占有人无须承担赔偿责任；恶意占有人有过错的，仍须承担赔偿责任。”
那么占有人如何才能主张自身的正当权益呢？王轶指出，对占有的保护可以借用不少保护物权的法律制度。如依据物权法草案规定，占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
权利质权：企业融资新手段
记者 朱磊 见习记者 屈婷
权利质权：为担保债务的履行，将债务人或第三人所享有的权利移转给债权人占有，在债务人届期不履行债务时，债权人有权将该权利处分以优先受偿的权利，亦称“准质权”。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的权利为质押财产。
专家点评
中国人民大学教授叶林：我国担保法和物权法草案分别规定了权利质押和权利质权。担保法侧重于描述债权人(质权人)、债务人和(或)出质人的相互关系，更多地表现出合同关系色彩。物权法侧重规定债权人(质权人)的质权效力，即在质押权利价值范围内，债权人(质权人)享有优先于其他债权人获得清偿的法律效力。
同现行法律相比，物权法草案对权利质权的规定有两个重要变化：一是扩大了可出质权利的范围，规定公路、电网的收费权可出质；二是对有限责任公司的股权出质登记制度由原来的“自股份出质记载于股东名册之日起生效”改为“自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力”。为什么要做这样的改动？要了解这个问题，首先要明确什么是权利质权以及它对于市场经济特有的作用。
中国人民大学教授叶林举了一个例子：某合营公司持有一张面额为100万美元、存款期为1年的定期存款单。为了向国内供货商支付货款，遂将定期存单交给银行办理质押，银行则向合营公司提供700万元人民币贷款。根据约定，合营公司到期向银行还款时，银行即应取消质押，将存单归还合营公司。如果公司不能清偿银行贷款，银行就有权以该美元存款抵偿合营公司欠款。在该案例中，合营公司是债务人也是出质人；银行则既是债权人也是质权人；美元定期存单是被质押的权利，银行对存单享有权利质权。因此在合营公司不履行债务时，银行能够以质权人身份依法处置存单，有权优先从存单的处置价款中获得清偿，从而提高对债权的保护程度。
当然，权利质权只是一种担保而不是保险，不能认为只要设定权利质权，就能确保当事人的经济利益不受损失。权利质权的核心是价值担保，而票据、股票、债券等财产的价值并不是衡定不变的，诸多现实原因都会实质性地影响到权利质权的实现程度。比如，我们可以选择在商标权上设立质权，但商标使用权人利用注册商标制造假冒伪劣商品，商标权价值就会随之降低，从而影响到质权人的实际利益。
总的来说，权利质权中可转让的权利是指除了所有权和用益物权外的财产权，它作为无形财产，在现代社会日益具有重要意义。担保法、物权法草案规定的可质押权利多是与市场经济联系较为密切的权利。法律明确规定这些权利可以质押，有助于促进债权实现，从而能促进资金融通，繁荣市场经济。特别是现代市场经济中无形财产日益增加的现实，以及大量票据、提单的产生，让权利质押成为企业融资手段的新亮点。
扩大出质权利范围
物权法草案中扩大出质权利的范围，正是对实践中不断涌现的新型民事权利在立法上的回应。对此，叶林教授说，关于可以设质的权利，物权法草案中至少明确提及了下列权利：汇票、本票、支票所表彰的金钱债权；债券、存款单所表彰的金钱债权；仓单、提单所表彰的提取货物的权利；可转让的股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；公路、电网等收费权。同担保法相比较，物权法草案最显著的进步之一，就是扩大了出质权利的范围，专门规定了公路和电网收费权可以出质。但是，他也指出，需要认真考虑出质权利的范围问题。因为民事权利具有多样化属性，许多民事权利都可以设立质权。我国学术界早就提出了证券投资基金凭证出质、旅游景点收费权出质、保险单出质等问题，甚至还有人提出了出口退税权设立质权问题，物权法草案仅仅扩展至公路和电网收费权，这显然难以涵盖现实中已经出现的权利质权问题。他建议，不应采取完全列举式方法，也不宜授权其他法律法规确定出质权利的范围，最好采取不完全列举方式做出规定出质权利的范围。至于债权人是否同意接受以某种权利作为出质权利，主要应由当事人或者债权人做出协商和判断，立法不宜替代当事人的自主判断和选择。
出质登记制度的变动
可质押的权利既然是一种无形财产，那么它的转移占有必然不像动产质押那样明晰可辨。对于流通环节交错的现代市场交易来说，某些特殊权利的出质登记制度有利于昭告权利的状态，对于保护善意第三人的交易安全是十分必要的。叶林认为，物权法草案对有限责任公司的股权出质登记制度做出较大改动。根据担保法规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。但该条款实施过程中，对有限责任公司股权出质是否要办理登记，人们在理解上有较大偏差。由于公司登记机关通常都不受理有限公司的股权质押登记，故通常只是由有限责任公司在内部对股权出质做出记载即可。这种做法带来很多实际问题，由于缺少公示性，第三人无法确知股权出质的事实，债权人和第三人都缺乏安全感；再如公司管理层不配合办理股份出质的内部登记，这往往又会导致股权出质的效力缺陷。为此物权法草案规定，以非上市公司(显然包含有限责任公司)的股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。这不仅确立了公司登记机关的地位，也消除了以往出现的混乱，是一个进步。
Tuesday, August 30, 2005
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不安抗辩权
俞里江 朝阳法院
【案例简介】
2000年8月20日，甲公司和乙公司订立承揽合同一份。合同约定，甲公司按乙公司要求，为乙公司加工300套桌椅，交货时间为10月1日。乙公司应在合同成立之日起10日内支付加工费10万元人民币。合同成立后，甲公司积极组织加工。但乙公司没有按约定期限支付加工费。同年9月2 日，当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患，要求其停工整顿。甲公司因此将无法按合同约定期限交货。乙公司在得知这一情形后，遂于同年9月10日向人民法院提起诉讼，要求甲公司承担违约责任。甲公司答辩称，合同尚未到履行期限，其行为不构成违约。即使其在合同履行期限届满时不能交货，也不是其责任，而是因为消防部分要求其停工。并且乙公司至今未能按合同约定支付加工费，其行为已构成违约，因此提起反诉，要求乙公司承担违约责任。
【问题的提出】
本案主要涉及到不安抗辩权的行使，以及《合同法》对不安抗辩权和预期违约制度的区分问题。
【法律依据】
《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
【案情分析及处理结果】
在本案中，乙公司作为先履行合同的一方当事人未按合同约定支付加工款，其行为应属违约，但是甲公司在乙公司未能按合同约定期限支付加工费时，并没有提出解除合同，因此加工合同仍然对双方存在法律拘束力，乙公司仍应先行支付加工费，而甲公司也有义务交付货物。但由于当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患，要求其停工整顿，因此可明知甲公司将无法按合同约定期限交货，根据《合同法》第68条的规定，乙公司有权主张不安抗辩，中止履行其义务。反之，如果要求乙公司先行支付加工费，由于甲公司已明显不能履行合同，乙公司利益将受到严重损害。
但是，乙公司并不能请求甲公司承担违约责任。因为根据我国《合同法》第69的规定，当事人一方在丧失履行债务能力的时候，另一方当事人只能中止履行其义务，并且在中止履行后，还应当立即通知对方，在对方提供适当担保时，应当恢复履行。在中止履行后，对方在合同期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方才可以解除合同。因此，乙公司在得知甲公司将不能履行合同时，只能中止履行其支付加工费的义务，而不能直接请求乙公司承担违约责任。
【存在的问题】
在本案审理过程中，对本案有以下不同的观点。一种观点认为，甲公司虽然不能在合同约定期限内交货，但乙公司违约在先，因此甲公司不应当承担违约责任，而应当由乙公司承担违约责任。第二种观点认为，合同履行期限虽未届满，但由于甲公司不得不停工整顿，其必然不能按照合同约定期限交货，其行为构成默示违约。因此，乙公司可以在合同履行期限届满前要求其承担违约责任。第三种观点认为，尽管甲公司将不能按照合同约定期限交货，但由于乙公司违约在先，乙公司不能主张甲公司默示违约，而要求其承担违约责任。
根据上述观点，可见本案的关键问题在于，如何正确区分不安抗辩权的行使与预期违约制度，以及对乙公司先行违约行为的认识。
我国《合同法》同时规定了预期违约中的默示违约制度和不安抗辩权制度。
起源于英美法系的默示违约制度和起源于大陆法系的不安抗辩权制度有很多相似之处。默示违约是合同当事人一方以自己的行为表明其将不履行合同的情形。默示违约与不安抗辩权存在很多相似之处：（1）这两种制度均承认在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的履行期到来之前将不能履行债务时，都赋予债权人一定的权利保护自己的利益；（2）两者均承认债务人消除债权人这种抗辩权（违约责任请求权）的方式是提供相应的担保或者立即履行债务；（3）两者的救济手段基本一致，在默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知债务人要求其提供担保而经过合理的期限债务人仍未提供担保时，债权人才有解除权。而不安抗辩权也规定，先为给付方有权中止自己的履行，虽然许多大陆法系国家民法对中止履行一方是否有权解除合同规定并不明确，但是学理一般认为，中止履行的这种持续抗辩状态不能永久持续，故在对方未提供担保或未为给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。
但是，这两种制度仍然有不同之处，第一，不安抗辩权的行使前提是双方当事人履行债务的时间有先后之分，而默示违约不以双方当事人履行债务的时间有先后之分为条件；第二，不安抗辩权发生在一方当事人财产明显减少或破产，而默示违约情形不限于此。因此，默示违约制度适用的范围要比不安抗辩权的使用范围广。
有学者指出，我国《合同法》规定的默示违约制度不完全等同于英美法系国家的默示违约制度。在英美法上，默示违约的情况包括一方在主观上将拒绝履行合同，也包括其在客观上将不能履行合同。而根据我国合同法的规定，默示违约是合同当事人以自己的行为表明其将不履行合同。这也就是说，默示违约只发生在一方在主观上将拒绝履行合同的情形下，而不包括其在客观上将不能履行合同的情形，这与明示违约无本质区别，因此，在合同法中，实际上未区分明示违约和默示违约，而只是要求默示违约以未能根据对方请求提供担保为要件。总之，我国《合同法》以主观不履行和客观不能履行为标准，将英美法系传统上都由默示违约制度调整的情形一分为二：主观上将不能履行合同的，由默示违约制度调整，客观上将不能履行合同的，由不安抗辩权制度调整。
在本案中，甲公司因消防部门要求停工整顿，而将不能按照合同约定的期限交货，并不表明其在主观上将不履行合同。因此，甲公司行为不构成默示毁约，但由于乙公司因停工整顿，而将不能按照合同约定期限交货，这表明其已经没有履行合同的能力，因此，根据我国《合同法》第68条的规定，乙公司可以主张不安抗辩，而中止履行其义务。
另外，由于在发生法定中止履行情形前，乙公司行为已经构成违约，甲公司可以请求其承担违约责任。但这一违约责任只是延期付款的责任，并且延期时间只应计算至乙公司提出中止履行其义务之日。在之后，乙公司是依中止履行其义务，不应承担违约责任。
不安抗辩权
俞里江 朝阳法院
【案例简介】
2000年8月20日，甲公司和乙公司订立承揽合同一份。合同约定，甲公司按乙公司要求，为乙公司加工300套桌椅，交货时间为10月1日。乙公司应在合同成立之日起10日内支付加工费10万元人民币。合同成立后，甲公司积极组织加工。但乙公司没有按约定期限支付加工费。同年9月2 日，当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患，要求其停工整顿。甲公司因此将无法按合同约定期限交货。乙公司在得知这一情形后，遂于同年9月10日向人民法院提起诉讼，要求甲公司承担违约责任。甲公司答辩称，合同尚未到履行期限，其行为不构成违约。即使其在合同履行期限届满时不能交货，也不是其责任，而是因为消防部分要求其停工。并且乙公司至今未能按合同约定支付加工费，其行为已构成违约，因此提起反诉，要求乙公司承担违约责任。
【问题的提出】
本案主要涉及到不安抗辩权的行使，以及《合同法》对不安抗辩权和预期违约制度的区分问题。
【法律依据】
《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
【案情分析及处理结果】
在本案中，乙公司作为先履行合同的一方当事人未按合同约定支付加工款，其行为应属违约，但是甲公司在乙公司未能按合同约定期限支付加工费时，并没有提出解除合同，因此加工合同仍然对双方存在法律拘束力，乙公司仍应先行支付加工费，而甲公司也有义务交付货物。但由于当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患，要求其停工整顿，因此可明知甲公司将无法按合同约定期限交货，根据《合同法》第68条的规定，乙公司有权主张不安抗辩，中止履行其义务。反之，如果要求乙公司先行支付加工费，由于甲公司已明显不能履行合同，乙公司利益将受到严重损害。
但是，乙公司并不能请求甲公司承担违约责任。因为根据我国《合同法》第69的规定，当事人一方在丧失履行债务能力的时候，另一方当事人只能中止履行其义务，并且在中止履行后，还应当立即通知对方，在对方提供适当担保时，应当恢复履行。在中止履行后，对方在合同期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方才可以解除合同。因此，乙公司在得知甲公司将不能履行合同时，只能中止履行其支付加工费的义务，而不能直接请求乙公司承担违约责任。
【存在的问题】
在本案审理过程中，对本案有以下不同的观点。一种观点认为，甲公司虽然不能在合同约定期限内交货，但乙公司违约在先，因此甲公司不应当承担违约责任，而应当由乙公司承担违约责任。第二种观点认为，合同履行期限虽未届满，但由于甲公司不得不停工整顿，其必然不能按照合同约定期限交货，其行为构成默示违约。因此，乙公司可以在合同履行期限届满前要求其承担违约责任。第三种观点认为，尽管甲公司将不能按照合同约定期限交货，但由于乙公司违约在先，乙公司不能主张甲公司默示违约，而要求其承担违约责任。
根据上述观点，可见本案的关键问题在于，如何正确区分不安抗辩权的行使与预期违约制度，以及对乙公司先行违约行为的认识。
我国《合同法》同时规定了预期违约中的默示违约制度和不安抗辩权制度。
起源于英美法系的默示违约制度和起源于大陆法系的不安抗辩权制度有很多相似之处。默示违约是合同当事人一方以自己的行为表明其将不履行合同的情形。默示违约与不安抗辩权存在很多相似之处：（1）这两种制度均承认在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的履行期到来之前将不能履行债务时，都赋予债权人一定的权利保护自己的利益；（2）两者均承认债务人消除债权人这种抗辩权（违约责任请求权）的方式是提供相应的担保或者立即履行债务；（3）两者的救济手段基本一致，在默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知债务人要求其提供担保而经过合理的期限债务人仍未提供担保时，债权人才有解除权。而不安抗辩权也规定，先为给付方有权中止自己的履行，虽然许多大陆法系国家民法对中止履行一方是否有权解除合同规定并不明确，但是学理一般认为，中止履行的这种持续抗辩状态不能永久持续，故在对方未提供担保或未为给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。
但是，这两种制度仍然有不同之处，第一，不安抗辩权的行使前提是双方当事人履行债务的时间有先后之分，而默示违约不以双方当事人履行债务的时间有先后之分为条件；第二，不安抗辩权发生在一方当事人财产明显减少或破产，而默示违约情形不限于此。因此，默示违约制度适用的范围要比不安抗辩权的使用范围广。
有学者指出，我国《合同法》规定的默示违约制度不完全等同于英美法系国家的默示违约制度。在英美法上，默示违约的情况包括一方在主观上将拒绝履行合同，也包括其在客观上将不能履行合同。而根据我国合同法的规定，默示违约是合同当事人以自己的行为表明其将不履行合同。这也就是说，默示违约只发生在一方在主观上将拒绝履行合同的情形下，而不包括其在客观上将不能履行合同的情形，这与明示违约无本质区别，因此，在合同法中，实际上未区分明示违约和默示违约，而只是要求默示违约以未能根据对方请求提供担保为要件。总之，我国《合同法》以主观不履行和客观不能履行为标准，将英美法系传统上都由默示违约制度调整的情形一分为二：主观上将不能履行合同的，由默示违约制度调整，客观上将不能履行合同的，由不安抗辩权制度调整。
在本案中，甲公司因消防部门要求停工整顿，而将不能按照合同约定的期限交货，并不表明其在主观上将不履行合同。因此，甲公司行为不构成默示毁约，但由于乙公司因停工整顿，而将不能按照合同约定期限交货，这表明其已经没有履行合同的能力，因此，根据我国《合同法》第68条的规定，乙公司可以主张不安抗辩，而中止履行其义务。
另外，由于在发生法定中止履行情形前，乙公司行为已经构成违约，甲公司可以请求其承担违约责任。但这一违约责任只是延期付款的责任，并且延期时间只应计算至乙公司提出中止履行其义务之日。在之后，乙公司是依中止履行其义务，不应承担违约责任。
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俞里江:同时履行抗辩权
更新日期： 2005-8-22
【案例简介】
2001年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期则在9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期（9月1日）7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。甲公司则以乙公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。
【问题的提出】
本案涉及到同时行使履行抗辩权的条件和法律后果。
【法律依据】
《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”
【案情分析及处理结果】
在本案中，从表面看，甲公司违背合同约定，未按期办理房地产所有权移转登记手续，已构成违约；而乙公司也违背了合同约定，在合同约定付款日期7日后，仍然没有付款，构成了履行迟延。但是，在考虑其是否应当承担违约责任时，尚应考虑其是否享有法定的抗辩权。
从本案看，乙公司按期向甲公司支付了第一期、第二期款项共5千万元，并无违约情形，甲公司并无理由行使后履行抗辩权，因此，其未按期办理房产所有权移转登记手续属于违约行为，应当承担相应的违约责任。
但对乙公司而言，由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋，房屋属于不动产，与动产买卖合同不同，不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权移转登记，才真正履行完给付义务，由于不动产所有权的变动以登记为要件。尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力，但是因为没有办理登记，房屋的所有权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此，办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见，在本案中，由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现，根据《合同法》第66条的规定，其有权拒绝支付剩余款项。
【存在的问题】
本案的关键问题在于如何正确认识同时履行抗辩权，并将其与双方违约加以正确区分。
同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付之前，有权拒绝自己的履行。行使同时履行抗辩权必须符合以下构成条件：
首先，须由同一双务合同互负债务，即双方当事人所负的债务是基于同一双务合同产生的。所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，这种合同中一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负的义务，如买卖合同、租赁合同等。如果双方的债务是基于两个或多个合同产生的，即使双方在事实上联系密切，也不能适用同时履行抗辩权。同时，双方当事人所负的债务之间必须具有对价或者牵连关系。对价或者牵连关系强调的是履行和对待履行之间的互为条件、互为牵连的关系，要求二者在义务的负担上大体相等，并不强调二者在经济上完全等价。对价问题原则上应当由当事人的意志来决定，同时法律要求双方在财产的交换上力求公平合理，履行和对待履行在价值上大致相当即可。
其次，须双方所负的债务都已届清偿期。
第三，须对方未履行其与己方债务有牵连关系的债务。
第四，须对方的对待履行是可以履行的，如果一方的履行已经不可能，则不能适用同时履行抗辩权，而应当考虑追究对方的违约责任。
同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，没有消灭对方请求权的效力，仅使对方请求权延期。在对方当事人未为对待给付前，抗辩权人的债务即使已届清偿期而没有清偿，抗辩权人也不负迟延履行的违约责任。同时履行抗辩权依其性质应由当事人自己行使，法院或者仲裁机构不能依职权主动适用。
另外，值得注意的是，应当把同时履行抗辩权的行使与双方违约区别开来。双方违约是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务，应当各自承担自己的责任。其构成要件是：其一，双方当事人依据法律和合同规定，必须履行一定的义务，可见双方违约常常适用于双务合同。其二，当事人双方而不是一方违背了其负有的合同义务，也就是说，双方当事人都分别违反了合同规定。其三，双方当事人违背了合同规定的义务。如果仅仅是违反了法律义务而不是合同义务，可能构成过错，但不一定构成双方违约。例如一方违约后，另一方违反了法律规定的减轻损失的义务，造成了损失的扩大，从狭义的违约概念出发，这主要是一个过错问题，由此将导致对方的责任被减轻或免除，但不能认为是双方违约。当然，从广义的违约概念上考虑，也可以包括在违约之中。其四，双方均无正当理由，如果一方是行使同时履行抗辩权或不安抗辩权，则不能认为是双方违约。 如果当事人在对方违约后采取适当的自我补救措施，如对方拒不收货时，将标的物转卖等不能认定为违约，即使这种补救措施不够适当，也主要是一个过错的问题，不可作为双方违约对待。
【参考案例】
安徽省安庆市申申服装厂诉安徽省六安地区经济开发总公司一方未履行购销合同付款义务另一方拒付货款纠纷案，参见《人民法院案例选》总第12辑，第113－114页。
俞里江:同时履行抗辩权
更新日期： 2005-8-22
【案例简介】
2001年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期则在9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期（9月1日）7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。甲公司则以乙公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。
【问题的提出】
本案涉及到同时行使履行抗辩权的条件和法律后果。
【法律依据】
《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”
【案情分析及处理结果】
在本案中，从表面看，甲公司违背合同约定，未按期办理房地产所有权移转登记手续，已构成违约；而乙公司也违背了合同约定，在合同约定付款日期7日后，仍然没有付款，构成了履行迟延。但是，在考虑其是否应当承担违约责任时，尚应考虑其是否享有法定的抗辩权。
从本案看，乙公司按期向甲公司支付了第一期、第二期款项共5千万元，并无违约情形，甲公司并无理由行使后履行抗辩权，因此，其未按期办理房产所有权移转登记手续属于违约行为，应当承担相应的违约责任。
但对乙公司而言，由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋，房屋属于不动产，与动产买卖合同不同，不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权移转登记，才真正履行完给付义务，由于不动产所有权的变动以登记为要件。尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力，但是因为没有办理登记，房屋的所有权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此，办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见，在本案中，由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现，根据《合同法》第66条的规定，其有权拒绝支付剩余款项。
【存在的问题】
本案的关键问题在于如何正确认识同时履行抗辩权，并将其与双方违约加以正确区分。
同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付之前，有权拒绝自己的履行。行使同时履行抗辩权必须符合以下构成条件：
首先，须由同一双务合同互负债务，即双方当事人所负的债务是基于同一双务合同产生的。所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，这种合同中一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负的义务，如买卖合同、租赁合同等。如果双方的债务是基于两个或多个合同产生的，即使双方在事实上联系密切，也不能适用同时履行抗辩权。同时，双方当事人所负的债务之间必须具有对价或者牵连关系。对价或者牵连关系强调的是履行和对待履行之间的互为条件、互为牵连的关系，要求二者在义务的负担上大体相等，并不强调二者在经济上完全等价。对价问题原则上应当由当事人的意志来决定，同时法律要求双方在财产的交换上力求公平合理，履行和对待履行在价值上大致相当即可。
其次，须双方所负的债务都已届清偿期。
第三，须对方未履行其与己方债务有牵连关系的债务。
第四，须对方的对待履行是可以履行的，如果一方的履行已经不可能，则不能适用同时履行抗辩权，而应当考虑追究对方的违约责任。
同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，没有消灭对方请求权的效力，仅使对方请求权延期。在对方当事人未为对待给付前，抗辩权人的债务即使已届清偿期而没有清偿，抗辩权人也不负迟延履行的违约责任。同时履行抗辩权依其性质应由当事人自己行使，法院或者仲裁机构不能依职权主动适用。
另外，值得注意的是，应当把同时履行抗辩权的行使与双方违约区别开来。双方违约是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务，应当各自承担自己的责任。其构成要件是：其一，双方当事人依据法律和合同规定，必须履行一定的义务，可见双方违约常常适用于双务合同。其二，当事人双方而不是一方违背了其负有的合同义务，也就是说，双方当事人都分别违反了合同规定。其三，双方当事人违背了合同规定的义务。如果仅仅是违反了法律义务而不是合同义务，可能构成过错，但不一定构成双方违约。例如一方违约后，另一方违反了法律规定的减轻损失的义务，造成了损失的扩大，从狭义的违约概念出发，这主要是一个过错问题，由此将导致对方的责任被减轻或免除，但不能认为是双方违约。当然，从广义的违约概念上考虑，也可以包括在违约之中。其四，双方均无正当理由，如果一方是行使同时履行抗辩权或不安抗辩权，则不能认为是双方违约。 如果当事人在对方违约后采取适当的自我补救措施，如对方拒不收货时，将标的物转卖等不能认定为违约，即使这种补救措施不够适当，也主要是一个过错的问题，不可作为双方违约对待。
【参考案例】
安徽省安庆市申申服装厂诉安徽省六安地区经济开发总公司一方未履行购销合同付款义务另一方拒付货款纠纷案，参见《人民法院案例选》总第12辑，第113－114页。
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履行障碍法的实践问题与理论构造
——“中日韩合同法国际研讨会”撷英
张娜
履行障碍，是指合同履行过程中遇到的妨碍履行正常进行的事由，比如违约、不可抗力、情事变更、当事人死亡等。履行障碍法，是指调整因履行障碍所引发的相关问题的法律规范的总称，包括违约责任、履行抗辩权、瑕疵担保、风险负担、合同解除等制度。它在现代合同法上占据重要地位。
２００４年１２月２１日至２２日，清华大学法学院召开了“中日韩合同法国际研讨会”，三国的专家学者围绕着履行障碍与合同救济，展开了深入的探讨。
履行障碍法的现实意义与理论体系
王家福（中国社科院法学所终身教授）指出，合同不能够完全履行，或者合同不能够根本地履行，造成市场经济的很多困难。在制定统一的合同法的时候，起草者特别注意了合同履行的规定，特别注意了加重对违约责任的规定。合同法充分借鉴了大陆法系，如日本法、韩国法对于债权人代位权、债权人撤销权、抗辩权及解除权的规定。虽然我们取得了很大的进步，但合同履行仍然存在障碍。其实，合同履行障碍是个全球性的问题。
段匡（复旦大学法学院教授）介绍了现今在日本比较流行的履行障碍论，包含以下几个课题：（１）对债务不履行的再构成。学说认为，有必要把财产权移转型、提供服务型的委任合同结合起来考虑。并且要把付随义务、保护义务以及合同法上各种义务都放入债务不履行中综合考虑。（２）对债务不履行责任与瑕疵担保责任关系的再认识。现在的观点认为，瑕疵担保责任仅为债务不履行的特别规则，而国际商事合同通则等，都有将其统一的趋势。（３）有必要对债务不履行和危险负担加以根本性的整理。（４）违反保护义务、缔约过失、错误等合同缔结阶段的问题，同时履行抗辩、不安抗辩和先期违约以及违约责任边缘性的问题，也是履行障碍论中不可忽视的问题。
在上海，已出现好几起出租房屋室内空气危害人体健康的案件，此类案件涉及到的是瑕疵担保责任，还是履行不能？退还房租属于什么性质的救济（损害赔偿抑或恢复原状的不当得利的返还）？另外，不安抗辩和先期违约相互关系如何？履行请求权的界限在哪里？这些问题既有个论不足，也有未经统合没有一贯性。另外，中国合同法的继受来源复杂，为此，横向上将它归纳整合，倡导履行障碍论，意义深远。
韩雄吉（韩国东亚大学法科大学教授、法学部长）介绍了韩国的履行障碍与救济的现状，并介绍了韩国民法新近的修正动向。其中，债权编修订的主要内容包括：（１）追加了恢复原状的请求作为损害赔偿方法。韩国最近出现的一些案例表明，与其以金钱方式一次性赔偿，不如承认恢复原状或定期金赔偿更为妥当。故修订案规定，因债务不履行引起的损害赔偿基本上以金钱赔偿为原则，如有适当理由时可请求恢复原状；因身体及健康的侵害引起的损害情形，法院可令以定期金方式赔偿。（２）完善保证制度。在韩国，由于轻率保证使保证人蒙受始料不及的损害案例屡有发生，完善它的必要性也凸显出来。具体表现为：第一，保证在形式上必须有保证人的签名盖章或有署名的书面形式表示方有效力；第二，债权人事先知道债务人已有三个月以上未履行义务或履行期届至不可能履行义务的，应立即通知保证人，因上述义务的违反使保证人蒙受损失的，在其范围内可以免除责任。（３）新设关于最高额抵押的规定。（４）就解除合同的理由设统一规定。（５）新设因情事变更引起的合同解除或终止权。（６）承认发包人对于已完成建筑物的合同解除权。因重大瑕疵使物理上无法达到建筑物的使用目的时，放置建筑物反而会诱发社会经济问题，修正案此时允许解除合同。（７）将旅行合同、中介合同规定为民法上的典型合同。
双务合同履行中的抗辩权
王利明（中国人民大学法学院教授、院长）指出，合同法规定的同时履行抗辩、后履行抗辩以及不安抗辩，其特点在于：（１）三种抗辩权制度构成了履行抗辩权的体系，解决了我国长期以来存在的判断是否构成双方违约的难题，因为正当地行使抗辩权不构成违约。对于合同法第六十七条是否要规定后履行抗辩权，他主张应该把它包括在同时履行抗辩权中。尤其是合同法在同时履行抗辩权中规定了“相应”性的标准，根据“相应”性的要求，在一方违约之后，另一方有权拒绝相应的履行请求，这样实际上已经区分了履行的先后顺序，所以它完全可以适用于第六十七条规定的情况。（２）同时履行抗辩权和后履行抗辩权，通过“相应”性标准的确定，解决了正当履行的判断标准。所谓“相应”，就是要求履行和对待履行之间义务的内容或者相互履行的金钱价值应该大体相当。（３）履行抗辩制度沟通了不安抗辩权与违约责任制度，创设了预期违约制度，将大陆法的不安抗辩权和英美法的预期违约进行了巧妙的结合。（４）抗辩权制度的特点还表现在抗辩权和解除制度的衔接。抗辩和解除本属两个不同的范畴，大陆法系的不安抗辩只是暂时使履行中止，不能解除合同；但是在引入预期违约制度后，使不安抗辩权和违约解除制度有效地结合在了一起，即先行使不安抗辩，再确定是否违约，然后再确定是否解除合同。
韩世远（清华大学法学院副教授）指出，合同法第六十六条虽规定了同时履行抗辩权，实务中适用该条规定进行裁判的案例还是比较少见。当事人更习惯于一方起诉，另一方提起反诉。但这样做的弊端很明显，由于是两个“诉”，成本比较高。这种现状的主要原因之一，是由于我国目前欠缺“同时履行的判决”这种判决形式。实务中，被告主张同时履行抗辩权如果成立，法院便会驳回原告的诉讼请求，作出原告败诉的判决。而采取同时履行的判决，一方面承认原告的请求权，同时原告如欲申请强制执行，须先消灭对方的同时履行抗辩权，须自己先提交履行。这样的判决，就相当于附有条件的判决，且通常认为它是原告胜诉的判决，相应地诉讼费由被告负担。这种判决形式如果在我国有了的话，就会有效地增进同时履行抗辩权的应用。这种判决形式在德国民法典第３２２条有专门的规定，日本、韩国及我国台湾地区也有同时履行的判决。至于可否让双方负担诉讼费，这一问题需要讨论。
在运用同时履行抗辩权时，应该将它与诚信原则结合起来，否则，对方稍有一点履行不符合约定，即发生同时履行抗辩权，很有可能人为地带来不必要的履行障碍。这样，同时履行抗辩权就不是在化解履行障碍，反而带来消极影响。
合同解除
崔建远（清华大学法学院教授）认为，合同法第九十五条关于当事人约定除斥期间的规定，其文义涵盖过宽，应作目的性限缩，若当事人约定的除斥期间过长，则过长的部分不具有法律效力。至于何者为过长，则由主审法官基于公平正义的理念，根据个案情形，自由裁量。关于除斥期间的起算，应区分情形：（１）法律已规定解除权的除斥期间及其起算点的，当然据此确定起算点。当事人约定了解除权的除斥期间及其起算点的，应当依其约定；若未约定起算点的，首先通过催告加以确定。催告中指明起算点的，依其约定；未明确的，根据合同法第九十五条第二款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的精神，宜把催告通知到达的次日确定为除斥期间的第一天。（２）日本民法典规定，如果在特定期间内未收到解除通知，解除权即告消灭。中国合同法尚无此类规定，日本民法的规定值得借鉴。另外，如由于他人的原因，例如因邮电局的过失致解除通知未到达对方当事人，解除权可否不消灭？对此，可比照合同法第二十九条，确立如下规则：对方当事人若已经及时通知了解除权人，他因在除斥期间内未收到解除通知而不承认解除效力的发生，则合同继续有效，解除权因除斥期间届满而归于消灭；否则，视为解除的通知到达了对方当事人，发生解除的效力。（３）在既无法律规定和当事人约定，又无催告的情况下，如何确定起算点？在违约的情况下，适用或者类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，解除权的除斥期间从解除权发生之日起算。
关于解除权的行使，从合同法第九十六条第一款的规定看，并无禁止解除权人请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力之意。对解除合同持有异议，应在一定期限内提出，不宜漫无限制，且该期限不宜长。具体的时间长度，在解释论的层面，可由主审法官基于公平正义的理念，根据个案情形，自由裁量。另外，当事人请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，应有时间限制。
冈孝（日本学习院大学教授）提出，已被受领的物在买受人处灭失，买受人解除合同时，买受人是否要承担恢复原状的义务，即返还和标的物在灭失时的价值相当的金额？如买卖旧车，买回后发现是一辆出过事故的车，可此时车已在买受人处因不可抗力灭失了。他对日中合同法进行了比较。在日本法里，不论是瑕疵担保解除还是普通的债务不履行解除，合同一经解除，当事人之间就发生原状恢复义务。此外，买受人还能请求损害赔偿。从结论上来看，买受人以瑕疵为理由行使解除权，因受领物已灭失，所以他不用承担任何原状恢复义务，却可要求出卖人恢复原状，返还支付的价款并支付其使用利益即利息。
中国合同法第九十七条规定了解除的法律后果，结合与买卖有关的第一百四十八条，加上在中国法上，即使履行不能，债务也不消灭。这样，第一百四十八条所规定的出卖人承担风险的意思就不是日本法上的风险承担的意思，而是出卖人不能对买受人行使原状恢复请求权的意思。果如此，他认为中国合同法第一百四十八条和日本民法第５４８条在解释论上的结论是一致的。
渡边达德（日本中央大学教授）具体分析了租赁（特别是以居住为目的的不动产租赁）、承揽、委托的解除问题。特别介绍了关于不动产租赁合同，在日本判例实践上起重要作用的“信赖关系理论”。依该法理，在不动产租赁合同中，当事人之间的信赖关系遭到破坏时，可不经催告解除合同，同时，即使对方当事人有不履行行为，只要它还没达到破坏当事人之间的信赖关系的程度，就不允许解除。日本判例认为，只要承租人有某种债务不履行（如不支付租金、违反使用方法、违反特别约定等），且“信赖关系”因此受到破坏，它就会成为解除的理由。
根据中国合同法中有关租赁的规定，出租人可以以违反用法、擅自转租、不支付租金为理由解除合同。不管是哪种情况，日本的判例对于不动产租赁都形成了信赖关系理论，一般来讲，它使不动产承租人受到保护。恐怕这些规定的解释和适用，会根据当时的住宅情况、经济形势以及该案件当事人之间的具体情况等，发生很大的变化。在中国合同法的运用过程中，是否会产生相当于信赖关系理论的见解，并扎下根来，值得关注。
瑕疵担保
下森定（日本法政大学名誉教授、前校长）指出，现行日本民法以合同成立时为标准，将给付障碍法的结构体系大体分为嗣后给付障碍和自始给付障碍两种，多元化地构筑了各种保护制度。
日本民法典制定后，合同责任的扩张现象有两个基本方向，即内部扩张和对外扩张。前者是以本来的给付债务、与的债务为中心构筑起来的，以迟延、不能为内容的债务不履行责任的传统性二元化结构向包括不完全履行的三元化结构展开的扩张现象；后者是与附随性注意义务、保护义务相关的积极侵害债权论及缔约上的过失责任理论的出现及其新展开。它们本来是属于侵权行为责任领域的问题，故可称之为合同责任向侵权行为责任领域的对外扩张现象。其中，作为时间上的扩张，可以举出缔约上过失理论和后合同义务理论。作为合同责任的质的扩张，积极侵害债权、保护义务及其他附随义务论得到了展开。
现在，有必要重新评价属于传统民事责任体系的债务不履行责任和侵权责任的二元结构，特别是重新构造债务不履行责任或合同责任体系。进一步来讲，如何按照现代社会的要求，重新构造包括瑕疵担保责任、风险承担、受领迟延等在内的整个给付障碍的法体系，也就是说债权法的修改就将成为当代的一个重要课题。德国新法就是一个先驱性的尝试。
王洪亮（清华大学法学院讲师）介绍了德国新债法上的瑕疵担保责任问题，同时提出，中国的瑕疵担保责任有它独立的利益平衡，但没有解决的是，瑕疵担保责任是否作为特别规定优先适用，以保护买卖中双方的利益平衡关系不被破坏。在先合同义务阶段，合同法第四十二条规定缔约上过失，但未解决全部的问题，主张用瑕疵担保责任弥补前合同阶段缔约上过失的缺漏。
来源：中国法院网
履行障碍法的实践问题与理论构造
——“中日韩合同法国际研讨会”撷英
张娜
履行障碍，是指合同履行过程中遇到的妨碍履行正常进行的事由，比如违约、不可抗力、情事变更、当事人死亡等。履行障碍法，是指调整因履行障碍所引发的相关问题的法律规范的总称，包括违约责任、履行抗辩权、瑕疵担保、风险负担、合同解除等制度。它在现代合同法上占据重要地位。
２００４年１２月２１日至２２日，清华大学法学院召开了“中日韩合同法国际研讨会”，三国的专家学者围绕着履行障碍与合同救济，展开了深入的探讨。
履行障碍法的现实意义与理论体系
王家福（中国社科院法学所终身教授）指出，合同不能够完全履行，或者合同不能够根本地履行，造成市场经济的很多困难。在制定统一的合同法的时候，起草者特别注意了合同履行的规定，特别注意了加重对违约责任的规定。合同法充分借鉴了大陆法系，如日本法、韩国法对于债权人代位权、债权人撤销权、抗辩权及解除权的规定。虽然我们取得了很大的进步，但合同履行仍然存在障碍。其实，合同履行障碍是个全球性的问题。
段匡（复旦大学法学院教授）介绍了现今在日本比较流行的履行障碍论，包含以下几个课题：（１）对债务不履行的再构成。学说认为，有必要把财产权移转型、提供服务型的委任合同结合起来考虑。并且要把付随义务、保护义务以及合同法上各种义务都放入债务不履行中综合考虑。（２）对债务不履行责任与瑕疵担保责任关系的再认识。现在的观点认为，瑕疵担保责任仅为债务不履行的特别规则，而国际商事合同通则等，都有将其统一的趋势。（３）有必要对债务不履行和危险负担加以根本性的整理。（４）违反保护义务、缔约过失、错误等合同缔结阶段的问题，同时履行抗辩、不安抗辩和先期违约以及违约责任边缘性的问题，也是履行障碍论中不可忽视的问题。
在上海，已出现好几起出租房屋室内空气危害人体健康的案件，此类案件涉及到的是瑕疵担保责任，还是履行不能？退还房租属于什么性质的救济（损害赔偿抑或恢复原状的不当得利的返还）？另外，不安抗辩和先期违约相互关系如何？履行请求权的界限在哪里？这些问题既有个论不足，也有未经统合没有一贯性。另外，中国合同法的继受来源复杂，为此，横向上将它归纳整合，倡导履行障碍论，意义深远。
韩雄吉（韩国东亚大学法科大学教授、法学部长）介绍了韩国的履行障碍与救济的现状，并介绍了韩国民法新近的修正动向。其中，债权编修订的主要内容包括：（１）追加了恢复原状的请求作为损害赔偿方法。韩国最近出现的一些案例表明，与其以金钱方式一次性赔偿，不如承认恢复原状或定期金赔偿更为妥当。故修订案规定，因债务不履行引起的损害赔偿基本上以金钱赔偿为原则，如有适当理由时可请求恢复原状；因身体及健康的侵害引起的损害情形，法院可令以定期金方式赔偿。（２）完善保证制度。在韩国，由于轻率保证使保证人蒙受始料不及的损害案例屡有发生，完善它的必要性也凸显出来。具体表现为：第一，保证在形式上必须有保证人的签名盖章或有署名的书面形式表示方有效力；第二，债权人事先知道债务人已有三个月以上未履行义务或履行期届至不可能履行义务的，应立即通知保证人，因上述义务的违反使保证人蒙受损失的，在其范围内可以免除责任。（３）新设关于最高额抵押的规定。（４）就解除合同的理由设统一规定。（５）新设因情事变更引起的合同解除或终止权。（６）承认发包人对于已完成建筑物的合同解除权。因重大瑕疵使物理上无法达到建筑物的使用目的时，放置建筑物反而会诱发社会经济问题，修正案此时允许解除合同。（７）将旅行合同、中介合同规定为民法上的典型合同。
双务合同履行中的抗辩权
王利明（中国人民大学法学院教授、院长）指出，合同法规定的同时履行抗辩、后履行抗辩以及不安抗辩，其特点在于：（１）三种抗辩权制度构成了履行抗辩权的体系，解决了我国长期以来存在的判断是否构成双方违约的难题，因为正当地行使抗辩权不构成违约。对于合同法第六十七条是否要规定后履行抗辩权，他主张应该把它包括在同时履行抗辩权中。尤其是合同法在同时履行抗辩权中规定了“相应”性的标准，根据“相应”性的要求，在一方违约之后，另一方有权拒绝相应的履行请求，这样实际上已经区分了履行的先后顺序，所以它完全可以适用于第六十七条规定的情况。（２）同时履行抗辩权和后履行抗辩权，通过“相应”性标准的确定，解决了正当履行的判断标准。所谓“相应”，就是要求履行和对待履行之间义务的内容或者相互履行的金钱价值应该大体相当。（３）履行抗辩制度沟通了不安抗辩权与违约责任制度，创设了预期违约制度，将大陆法的不安抗辩权和英美法的预期违约进行了巧妙的结合。（４）抗辩权制度的特点还表现在抗辩权和解除制度的衔接。抗辩和解除本属两个不同的范畴，大陆法系的不安抗辩只是暂时使履行中止，不能解除合同；但是在引入预期违约制度后，使不安抗辩权和违约解除制度有效地结合在了一起，即先行使不安抗辩，再确定是否违约，然后再确定是否解除合同。
韩世远（清华大学法学院副教授）指出，合同法第六十六条虽规定了同时履行抗辩权，实务中适用该条规定进行裁判的案例还是比较少见。当事人更习惯于一方起诉，另一方提起反诉。但这样做的弊端很明显，由于是两个“诉”，成本比较高。这种现状的主要原因之一，是由于我国目前欠缺“同时履行的判决”这种判决形式。实务中，被告主张同时履行抗辩权如果成立，法院便会驳回原告的诉讼请求，作出原告败诉的判决。而采取同时履行的判决，一方面承认原告的请求权，同时原告如欲申请强制执行，须先消灭对方的同时履行抗辩权，须自己先提交履行。这样的判决，就相当于附有条件的判决，且通常认为它是原告胜诉的判决，相应地诉讼费由被告负担。这种判决形式如果在我国有了的话，就会有效地增进同时履行抗辩权的应用。这种判决形式在德国民法典第３２２条有专门的规定，日本、韩国及我国台湾地区也有同时履行的判决。至于可否让双方负担诉讼费，这一问题需要讨论。
在运用同时履行抗辩权时，应该将它与诚信原则结合起来，否则，对方稍有一点履行不符合约定，即发生同时履行抗辩权，很有可能人为地带来不必要的履行障碍。这样，同时履行抗辩权就不是在化解履行障碍，反而带来消极影响。
合同解除
崔建远（清华大学法学院教授）认为，合同法第九十五条关于当事人约定除斥期间的规定，其文义涵盖过宽，应作目的性限缩，若当事人约定的除斥期间过长，则过长的部分不具有法律效力。至于何者为过长，则由主审法官基于公平正义的理念，根据个案情形，自由裁量。关于除斥期间的起算，应区分情形：（１）法律已规定解除权的除斥期间及其起算点的，当然据此确定起算点。当事人约定了解除权的除斥期间及其起算点的，应当依其约定；若未约定起算点的，首先通过催告加以确定。催告中指明起算点的，依其约定；未明确的，根据合同法第九十五条第二款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的精神，宜把催告通知到达的次日确定为除斥期间的第一天。（２）日本民法典规定，如果在特定期间内未收到解除通知，解除权即告消灭。中国合同法尚无此类规定，日本民法的规定值得借鉴。另外，如由于他人的原因，例如因邮电局的过失致解除通知未到达对方当事人，解除权可否不消灭？对此，可比照合同法第二十九条，确立如下规则：对方当事人若已经及时通知了解除权人，他因在除斥期间内未收到解除通知而不承认解除效力的发生，则合同继续有效，解除权因除斥期间届满而归于消灭；否则，视为解除的通知到达了对方当事人，发生解除的效力。（３）在既无法律规定和当事人约定，又无催告的情况下，如何确定起算点？在违约的情况下，适用或者类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，解除权的除斥期间从解除权发生之日起算。
关于解除权的行使，从合同法第九十六条第一款的规定看，并无禁止解除权人请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力之意。对解除合同持有异议，应在一定期限内提出，不宜漫无限制，且该期限不宜长。具体的时间长度，在解释论的层面，可由主审法官基于公平正义的理念，根据个案情形，自由裁量。另外，当事人请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，应有时间限制。
冈孝（日本学习院大学教授）提出，已被受领的物在买受人处灭失，买受人解除合同时，买受人是否要承担恢复原状的义务，即返还和标的物在灭失时的价值相当的金额？如买卖旧车，买回后发现是一辆出过事故的车，可此时车已在买受人处因不可抗力灭失了。他对日中合同法进行了比较。在日本法里，不论是瑕疵担保解除还是普通的债务不履行解除，合同一经解除，当事人之间就发生原状恢复义务。此外，买受人还能请求损害赔偿。从结论上来看，买受人以瑕疵为理由行使解除权，因受领物已灭失，所以他不用承担任何原状恢复义务，却可要求出卖人恢复原状，返还支付的价款并支付其使用利益即利息。
中国合同法第九十七条规定了解除的法律后果，结合与买卖有关的第一百四十八条，加上在中国法上，即使履行不能，债务也不消灭。这样，第一百四十八条所规定的出卖人承担风险的意思就不是日本法上的风险承担的意思，而是出卖人不能对买受人行使原状恢复请求权的意思。果如此，他认为中国合同法第一百四十八条和日本民法第５４８条在解释论上的结论是一致的。
渡边达德（日本中央大学教授）具体分析了租赁（特别是以居住为目的的不动产租赁）、承揽、委托的解除问题。特别介绍了关于不动产租赁合同，在日本判例实践上起重要作用的“信赖关系理论”。依该法理，在不动产租赁合同中，当事人之间的信赖关系遭到破坏时，可不经催告解除合同，同时，即使对方当事人有不履行行为，只要它还没达到破坏当事人之间的信赖关系的程度，就不允许解除。日本判例认为，只要承租人有某种债务不履行（如不支付租金、违反使用方法、违反特别约定等），且“信赖关系”因此受到破坏，它就会成为解除的理由。
根据中国合同法中有关租赁的规定，出租人可以以违反用法、擅自转租、不支付租金为理由解除合同。不管是哪种情况，日本的判例对于不动产租赁都形成了信赖关系理论，一般来讲，它使不动产承租人受到保护。恐怕这些规定的解释和适用，会根据当时的住宅情况、经济形势以及该案件当事人之间的具体情况等，发生很大的变化。在中国合同法的运用过程中，是否会产生相当于信赖关系理论的见解，并扎下根来，值得关注。
瑕疵担保
下森定（日本法政大学名誉教授、前校长）指出，现行日本民法以合同成立时为标准，将给付障碍法的结构体系大体分为嗣后给付障碍和自始给付障碍两种，多元化地构筑了各种保护制度。
日本民法典制定后，合同责任的扩张现象有两个基本方向，即内部扩张和对外扩张。前者是以本来的给付债务、与的债务为中心构筑起来的，以迟延、不能为内容的债务不履行责任的传统性二元化结构向包括不完全履行的三元化结构展开的扩张现象；后者是与附随性注意义务、保护义务相关的积极侵害债权论及缔约上的过失责任理论的出现及其新展开。它们本来是属于侵权行为责任领域的问题，故可称之为合同责任向侵权行为责任领域的对外扩张现象。其中，作为时间上的扩张，可以举出缔约上过失理论和后合同义务理论。作为合同责任的质的扩张，积极侵害债权、保护义务及其他附随义务论得到了展开。
现在，有必要重新评价属于传统民事责任体系的债务不履行责任和侵权责任的二元结构，特别是重新构造债务不履行责任或合同责任体系。进一步来讲，如何按照现代社会的要求，重新构造包括瑕疵担保责任、风险承担、受领迟延等在内的整个给付障碍的法体系，也就是说债权法的修改就将成为当代的一个重要课题。德国新法就是一个先驱性的尝试。
王洪亮（清华大学法学院讲师）介绍了德国新债法上的瑕疵担保责任问题，同时提出，中国的瑕疵担保责任有它独立的利益平衡，但没有解决的是，瑕疵担保责任是否作为特别规定优先适用，以保护买卖中双方的利益平衡关系不被破坏。在先合同义务阶段，合同法第四十二条规定缔约上过失，但未解决全部的问题，主张用瑕疵担保责任弥补前合同阶段缔约上过失的缺漏。
来源：中国法院网
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论保险合同中的同时履行抗辩权
摘要：保险合同的法律性质是双务合同。既然如此，且又符合同时履行抗辩权的其它构成要件，投保人交纳保险费的义务，与保险人承担保险责任的义务，即承诺危险负担转移的义务，应当同时履行。肯定保险合同中的同时履行抗辩权，符合保险制度之原旨。
关键词：保险合同； 保险费； 同时履行抗辩权； 保险责任
保险合同为债法上合同的一种，因当事人的意思互相表示一致而成立，在债法上属特种之债。[1]（P28）在这种特种之债中，投保人和保险人基于所签订的保险合同各负其履行义务，一方负担的义务是以他方负担的义务为前提。只有在双方同时履行了自己的义务以后，才能达到当事人订约的目的（其性质通说认为属于双务合同）。然而，对于保险合同的这种同时履行规则，法学界和保险界却观点各异，未能达到共识，以致在保险实务中，当事人和有关部门都感到很棘手。笔者在这里从一个既成案例入手，根据同时履行抗辩权理论和保险合同的内在规律性，对保险合同中的同时履行抗辩权理论作简要探讨，以求教于同仁。
一、一则案例引发的争议
XXXX年5月20日，某乡6549农户向当地保险公司投保家庭财产保险，商定每户交保险费7.5元，保额为2500元。在“特别约定”栏中约定“保险费分两次交付，同年11月底一一交清”。随后保险公司委托某乡代收保险费，并将《家庭财产保险单（正本）》（代保险费收据）交至乡政府。7月20日前，保险人多次催交保险费，乡负责人承诺在农户早稻上市后（8月份）将收集并交付部分保险费，棉花上市（11月份）后，保险费全部付清。但是，同年7 月24 日深夜，盛夏的洪水吞没了该乡，到9月中旬才退出，使该乡遭受了巨大的经济损失。事后，乡农户凭保险单向保险公司提出索赔380万元。保险公司在研究理赔时，认为该乡未交付保险费，保险合同未生效，向该乡政府发出了《拒赔通知书》。乡灾民则认为与保险公司签订的保险合同有效，保险公司应履行其义务，于10 月5日向法院起诉，要求保险公司立即理赔。
对于本案，法院在审理时，认为被告保险人向原告代理人乡政府签发了保险单，原被告之间的保险合同即告成立，保险合同所约定的双方的权利义务应受法律保护。依据《合同法》第8条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”法院认为保险合同成立后，保险法律关系确立，承担保险责任和交纳保险费即分别为保险人和投保人的义务，双方应各自履行。因此，本案中原告是否交纳保险费，不是本案被告按约定期限承担保险责任的前提条件，除非在保险单上特别约定“保险单自交费之日起生效”。所以，在本案中，即使投保人分文未交，保险人也须承担保险责任。据此，同年12月8日，本案双方当事人在法院的调解下结案，被告保险公司一次给付原告赔款及各种开支费用共计人民币380万元，原告向被告交纳保险费及利息3.5万元。[2]（P39）
从民法学的角度来看，涉及到合同的同时履行抗辩权的适用。保险合同作为双务合同，投保人交付保险费和保险人承担保险责任是它们的各自义务，双方应当同时履行，一方在对方未履行之前有权拒绝其履行的请求。然而，法院的判决令人费解。
二、同时履行抗辩权的功能和构成要件
同时履行抗辩权，亦称履行合同的抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付前，有权拒绝自己的履行。[3]（P330）也就是我国《合同法》第 66条所规定的：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方未履行之前有权拒绝其履行的请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”同时履行抗辩权是为确保债务的履行而设，是以公平之理念，认为不应有之求他人履行义务而不履行自己义务而设。[4] （P126）“当事人双方只须同时Zug um Zug 履行，而无须授予相对人以信用，法律不期待任一当事人先为给付，任何先为给付时，系以自己危险而作为。” [5]（P542） 因而，同时履行抗辩权具有“担保”其债权的实现的功能。
当事人行使同时履行抗辩权，须具备一定的要件。根据我国《合同法》第66条的规定，同时履行抗辩权的构成要件有三：
第一，须由同一合同互负债务。这是同时履行抗辩权得以行使的前提条件，它包含两层意思。其一，同时履行抗辩权指双方债务系同一合同而发生，“倘双方的债务，非同一之双务契约而发生，纵令双方债务在事实上有密切之关系——不能发生同时履行之抗辩。”[6]其二，双方完全互负债务。若双方之债务虽因同一之双务契约而发生，然其一方之给付与他方之给付，并非立于互为对待给付之关系者，不能发生同时履行之抗辩。也就是说，同时履行抗辩权的发生仅限于双方完全负担债务的合同，即完全双务合同，不包括不完全双务合同。
在这里很有必要区分完全双务合同和不完全双务合同。我国大陆民法学者对这两类合同很少进行讨论。其实对它们进行实益区分，对同时履行抗辩权的理解和运用大有裨益。根据我国台湾学者的研究，双方相互负担债务的合同可以分为两类，一类是完全双务合同，一类是不完全双务合同。完全双务合同是指双方当事人互负居于给付与对待给付的合同，易言之，即一方之所以负给付义务乃在于取得对待给付。不完全双务合同，即双方虽各负有债务，但其债务并不居于给付与对待给付关系。[7]（P145）即一方之给付义务与取得对方对待给付，处于不确定状态和具有不对等性。二者具有一定的联系和区别，联系在于，两类合同为当事人相互间同时或先后互为债务人和债权人，其区别在于义务与权利成为法律行为之动机关系。在不完全双务合同中相互权利义务关系，系债之关系过程中所生结果现象。完全双务合同则是产生相互债的合同，相互之间权利义务关系，依当事人的意思自始至终联系较为紧密，其所以为给付义务的承诺，乃在于相对人亦有对待给付义务。因此，对于一项义务之不履行或不良履行在法律上必然对其对待义务有所影响。[8] （P29）这便是同时履行抗辩权的立法意义。
第二，须双方当事人没有先后履行顺序。这是同时履行抗辩权得以行使的实质要件。当事人只有在无法定或约定的先行给付义务时，才能行使同时履行抗辩权。这是因为，同时履行抗辩权的援用，系给付与对待给付的交换，即对价的实现，故双方债务必须处于可请求履行的状态，但是，若根据法律规定或当事人的约定，一方有先为给付义务者，无同时履行抗辩权的适用。[9]（P651）在实务中，一方当事人是否有先为给付出义务，可以根据合同的性质交易习惯以及诚实信用原则或法律的有关规定得知。如在分期付款买卖合同中，依其性质，买方有先行给付的义务，在此情形下，买方不能以卖方未为对待给付为由，行使同时履行抗辩权而不履行自己的先行付款的义务。
第三，须对待给付已届期且他方当事人未为履行。这是同时履行抗辩权得以行使的基础要件。同时履行抗辩权的提出，在于促使双方的债务同时交换履行，如对待给付没有届期或虽然已经届期但是当事人同意延期履行义务，或者他方已经给付或已经提出给付出请求，抗辩原因则消灭。
三、保险合同中是否适用同时履行抗辩权
关于保险合同中是否适用同时履行抗辩权，目前学术界存在三种不同的学说：肯定说，否定说和中性说。肯定说认为，保险合同作为双务合同存在两个方向相反的义务，即投保人向保险人交纳保险费和保险人对投保人（包括被保险人）承担保险责任的义务，该两项义务是互为对价，存在着同时履行的关联性。只要双方当事人在保险合同中没有相反的约定，双方的义务是可以同时履行的。[10]（P218）否定说者认为，由于保险合同的本性，投保人在履行义务时总是在先，保险人承担的保险责任何时开始履行则完全取决于保险事故或事件是否发生，故其义务履行必然在后。[11]（P52）因此，保险合同这种“特种合同”和一般合同有不同之处，民法上的同时履行抗辩权和保险法的有关保险费交付的规定有差异。保险合同的投保人有先支付保险费的义务，不得依民法上的规定主张同时履行抗辩权。 [12]（P10）如果一定要象一般的双务合同一样，双方当事人均须同时履行各自的义务，那么保险合同是不可能存在的。[13]（P109）中性说者认为，保险合同系特殊形态之双务契约，一方所负的为无条件之给付义务，与之相对的却是他方附条件的给付义务，双方的关系尽管属双务关系，各人负有义务，但在附条件成就前，不能适用同时履行抗辩权。[14]（P524）
在上述三种学说中，笔者赞成肯定说，即认为保险合同可以适用同时履行抗辩权。所谓保险合同中的同时履行抗辩权，是指保险合同双方当事人在对方未为对待给付前，有权拒绝自己的履行。理由如下：
首先，保险合同是双方当事人互负对待给付的完全双务合同。在保险合同中，投保人付出保险费之约定义务，与保险人同意承受标的物“危险负担转移”，为保险合同当事人互为“对待给付”。在这种对待给付中，保险人的义务有二个：一是承受危险负担之转移，二是为保险金之给付。[15]（P52）其中，前者是保险人所承担的第一性义务，后者是保险人所承担的第二性义务。第一性义务能否得到履行，直接影响第二性义务的实现。因为，在保险合同中，对投保人来说，投保的目的在于交付保险费，转移附随于权利之“危险负担”（危险对权利造成之损害）。对保险人来说，保险费之取得，是积极财产的增加，“危险负担之转移”是“潜在性”消极财产之增加。只有当保险事故发生于保险标的造成损害时，“潜在性”消极财产，才转化为“具体性”消极财产，即负给付保险金义务。在这里，也只有两项“增加的财产”才是“对待给付”的对象，即在一个有效成立的保险合同中，“保险费之交付”，与 “危险负担转移”而非“保险金给付”为保险合同当事人的“对待给付”。除在合同中另有规定或约定外，二者应当同时履行。也就是说，投保人在交付保险费前，保险人不承担保险责任。如韩国商法第656 条明确规定：“当事人之间若另无约定，保险人的责任应自收到第一次保险费的支付时开始”。
其次，依保险合同的性质，上述的“对待给付”，只能存在于投保人的保险费的现实交付和保险人承受“危险负担转移”的允诺中。因为“允诺本身应被认为是彼此的对价”，在英国，包含一个允诺的对价被认为是“待履行的合同”，[16]（P125）也就是我们通常所说的双务合同）。例如，在个人住房保险合同中，一个保险公司允诺，房屋在一定的年限内被毁坏，它将赔偿该房屋的价值。如果被保险人没有支付保险费，保险公司不需要赔偿。原因是，保险公司的允诺在作出时是有价值的，是以被保险人支付保险费为对价的。所以，笔者认为，保险合同的双务性质是一种允诺的对价给付，是被保险人或投保人给予保险人保险费，保险人允诺承受“危险负担转移”后，对保险标的损害负“潜在性”赔偿责任。保险人的义务“并不是保险人所承担的赔偿责任，而仅是对履行赔偿责任的一项承诺，无论损失发生与否，保险人承担规定的风险就是对其承诺的履行。”[17] （P13）
再次，在保险合同中，双方当事人的履行顺序没有先后。否定说之所以认为保险合同不能适用同时履行抗辩权，是因为它们认为保险合同的双方当事人的义务的履行存在先后之别，其实不然。如前所述，保险合同的双务性质是指，保险合同双方当事人都承担一定的义务，投保人的主要义务是支付保险费，保险人的主要义务是承担危险负担转移的承诺，在保险事故发生后支付保险金。二者是一种有价值的对价关系，因保险合同的达成而产生。如果双方当事人对此没有特别约定，它们是同时产生的。但是，与一般的双务合同不同，在保险合同中，投保人的交费义务总是具有现实性和履行的必然性，而保险人履行义务因其是一种承诺而对其所承担的保险合同所规定的义务（承担危险负担转移和赔偿或支付保险金）总是不具有显现性，所以，从表面上看，保险合同具有不完全双务合同的特征，保险合同双方当事人承担义务在性质上不具有严格意义上的对等性和时间上的不同时性。但这实际上正好说明保险合同的同时履行抗辩权是以保险人的第一性义务为标准的，而不是第二性义务能否得到实际履行为标准。因为保险合同的本质是“权利”和“危险负担”之分离。从投保人而言，投保之目的并非是为了获取保险金，而是以保险费之给付，转移其附随于“权利”之“危险负担”，由保险人承受。除双方另有约定外，投保人交付保险费与保险人同意承受标的物“危险负担转移”的义务在时间上并没有先后之别而且是同时进行的。这就是上述否定学说和中性学说的认识上的重要误区，它们的观点不符合保险合同的内在规律性，因而也是笔者不敢苟同的。
四、结论与建议
台湾学者郑玉波曾经说过：“投保人交付保险费与保险人承担保险责任是‘互为对价’关系”[18]（P7）投保人有危险忧郁，愿意付出少许代价，即愿意付出一定保险费买到一个安全，而保险人则基于保险经营企业的性质，收受保险费，愿意作出承受“危险负担转移”的允诺。当发生允诺中的保险责任时，给予相应的补偿费，从而使得投保人与保险人对价关系得以维持。但是，若当事人之间另无约定，保险人的承受危险负担转移的责任应自收到投保人的保险费时开始。否则，投保人没有支付保险费，保险人没有允诺承担危险负担转移，也就不需要进行赔偿。在本案中，原告和法院因没有认识到这一点，以至于法院作出了不令人满意的判决。本文之作，系从民法上的同时履行抗辩权观念论述了保险合同中的同时履行抗辩规则，也因此认为，我国保险法在投保人交付保险费与保险人承担保险责任的对价关系上应当有新的规定。投保人交付保险费的义务与保险人承担保险责任的义务应当是同时履行的，只有这样，才符合保险制度之原旨。
[参考文献]
[1]桂裕。保险法论（M）。台湾：三民书局，1994.
[2]陆燕芬。交纳保险费是保险合同生效的前提（J）。保险研究，2000（9）。
[3]王利明 崔建远。合同法新论。总则（M）。北京：中国政法大学出版社，2000.
[4]苏俊雄。合同法原理及适用（M）。台湾：中华书局，1969.
[5][8][14]黄立。民法债篇总论（M）。北京：中国政法大学出版社，2002.
[6]台湾1970年台上字第二阶段50号判例。
[7]王泽鉴。民法债篇（M）。北京：中国政法大学出版社，2002.
[9]江平。民法学（M）。北京：中国政法大学出版社，2000.
[10]覃有土。保险法概论[M].北京：北京大学出版社，2001.
[11]庄咏文。保险法教程[M].北京：法律出版社，1996.
[12]周玉华。保险合同法总论[M].北京：法律出版社，2000.
[13]李玉泉。保险法[M]. 北京：法律出版社，1997.
[15]尹章华。保险契约法专论[M].台湾：文笙书局股份有限公司，1980.
[16]赵旭东。合同法导论[M].北京：法律出版社，2002.
[17]陈欣。保险法[M].北京：北京大学出版社，2000.
[18]郑玉波。保险法[M].台湾：三民书局，1986.
尹海文 肖艳晖
论保险合同中的同时履行抗辩权
摘要：保险合同的法律性质是双务合同。既然如此，且又符合同时履行抗辩权的其它构成要件，投保人交纳保险费的义务，与保险人承担保险责任的义务，即承诺危险负担转移的义务，应当同时履行。肯定保险合同中的同时履行抗辩权，符合保险制度之原旨。
关键词：保险合同； 保险费； 同时履行抗辩权； 保险责任
保险合同为债法上合同的一种，因当事人的意思互相表示一致而成立，在债法上属特种之债。[1]（P28）在这种特种之债中，投保人和保险人基于所签订的保险合同各负其履行义务，一方负担的义务是以他方负担的义务为前提。只有在双方同时履行了自己的义务以后，才能达到当事人订约的目的（其性质通说认为属于双务合同）。然而，对于保险合同的这种同时履行规则，法学界和保险界却观点各异，未能达到共识，以致在保险实务中，当事人和有关部门都感到很棘手。笔者在这里从一个既成案例入手，根据同时履行抗辩权理论和保险合同的内在规律性，对保险合同中的同时履行抗辩权理论作简要探讨，以求教于同仁。
一、一则案例引发的争议
XXXX年5月20日，某乡6549农户向当地保险公司投保家庭财产保险，商定每户交保险费7.5元，保额为2500元。在“特别约定”栏中约定“保险费分两次交付，同年11月底一一交清”。随后保险公司委托某乡代收保险费，并将《家庭财产保险单（正本）》（代保险费收据）交至乡政府。7月20日前，保险人多次催交保险费，乡负责人承诺在农户早稻上市后（8月份）将收集并交付部分保险费，棉花上市（11月份）后，保险费全部付清。但是，同年7 月24 日深夜，盛夏的洪水吞没了该乡，到9月中旬才退出，使该乡遭受了巨大的经济损失。事后，乡农户凭保险单向保险公司提出索赔380万元。保险公司在研究理赔时，认为该乡未交付保险费，保险合同未生效，向该乡政府发出了《拒赔通知书》。乡灾民则认为与保险公司签订的保险合同有效，保险公司应履行其义务，于10 月5日向法院起诉，要求保险公司立即理赔。
对于本案，法院在审理时，认为被告保险人向原告代理人乡政府签发了保险单，原被告之间的保险合同即告成立，保险合同所约定的双方的权利义务应受法律保护。依据《合同法》第8条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”法院认为保险合同成立后，保险法律关系确立，承担保险责任和交纳保险费即分别为保险人和投保人的义务，双方应各自履行。因此，本案中原告是否交纳保险费，不是本案被告按约定期限承担保险责任的前提条件，除非在保险单上特别约定“保险单自交费之日起生效”。所以，在本案中，即使投保人分文未交，保险人也须承担保险责任。据此，同年12月8日，本案双方当事人在法院的调解下结案，被告保险公司一次给付原告赔款及各种开支费用共计人民币380万元，原告向被告交纳保险费及利息3.5万元。[2]（P39）
从民法学的角度来看，涉及到合同的同时履行抗辩权的适用。保险合同作为双务合同，投保人交付保险费和保险人承担保险责任是它们的各自义务，双方应当同时履行，一方在对方未履行之前有权拒绝其履行的请求。然而，法院的判决令人费解。
二、同时履行抗辩权的功能和构成要件
同时履行抗辩权，亦称履行合同的抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付前，有权拒绝自己的履行。[3]（P330）也就是我国《合同法》第 66条所规定的：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方未履行之前有权拒绝其履行的请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”同时履行抗辩权是为确保债务的履行而设，是以公平之理念，认为不应有之求他人履行义务而不履行自己义务而设。[4] （P126）“当事人双方只须同时Zug um Zug 履行，而无须授予相对人以信用，法律不期待任一当事人先为给付，任何先为给付时，系以自己危险而作为。” [5]（P542） 因而，同时履行抗辩权具有“担保”其债权的实现的功能。
当事人行使同时履行抗辩权，须具备一定的要件。根据我国《合同法》第66条的规定，同时履行抗辩权的构成要件有三：
第一，须由同一合同互负债务。这是同时履行抗辩权得以行使的前提条件，它包含两层意思。其一，同时履行抗辩权指双方债务系同一合同而发生，“倘双方的债务，非同一之双务契约而发生，纵令双方债务在事实上有密切之关系——不能发生同时履行之抗辩。”[6]其二，双方完全互负债务。若双方之债务虽因同一之双务契约而发生，然其一方之给付与他方之给付，并非立于互为对待给付之关系者，不能发生同时履行之抗辩。也就是说，同时履行抗辩权的发生仅限于双方完全负担债务的合同，即完全双务合同，不包括不完全双务合同。
在这里很有必要区分完全双务合同和不完全双务合同。我国大陆民法学者对这两类合同很少进行讨论。其实对它们进行实益区分，对同时履行抗辩权的理解和运用大有裨益。根据我国台湾学者的研究，双方相互负担债务的合同可以分为两类，一类是完全双务合同，一类是不完全双务合同。完全双务合同是指双方当事人互负居于给付与对待给付的合同，易言之，即一方之所以负给付义务乃在于取得对待给付。不完全双务合同，即双方虽各负有债务，但其债务并不居于给付与对待给付关系。[7]（P145）即一方之给付义务与取得对方对待给付，处于不确定状态和具有不对等性。二者具有一定的联系和区别，联系在于，两类合同为当事人相互间同时或先后互为债务人和债权人，其区别在于义务与权利成为法律行为之动机关系。在不完全双务合同中相互权利义务关系，系债之关系过程中所生结果现象。完全双务合同则是产生相互债的合同，相互之间权利义务关系，依当事人的意思自始至终联系较为紧密，其所以为给付义务的承诺，乃在于相对人亦有对待给付义务。因此，对于一项义务之不履行或不良履行在法律上必然对其对待义务有所影响。[8] （P29）这便是同时履行抗辩权的立法意义。
第二，须双方当事人没有先后履行顺序。这是同时履行抗辩权得以行使的实质要件。当事人只有在无法定或约定的先行给付义务时，才能行使同时履行抗辩权。这是因为，同时履行抗辩权的援用，系给付与对待给付的交换，即对价的实现，故双方债务必须处于可请求履行的状态，但是，若根据法律规定或当事人的约定，一方有先为给付义务者，无同时履行抗辩权的适用。[9]（P651）在实务中，一方当事人是否有先为给付出义务，可以根据合同的性质交易习惯以及诚实信用原则或法律的有关规定得知。如在分期付款买卖合同中，依其性质，买方有先行给付的义务，在此情形下，买方不能以卖方未为对待给付为由，行使同时履行抗辩权而不履行自己的先行付款的义务。
第三，须对待给付已届期且他方当事人未为履行。这是同时履行抗辩权得以行使的基础要件。同时履行抗辩权的提出，在于促使双方的债务同时交换履行，如对待给付没有届期或虽然已经届期但是当事人同意延期履行义务，或者他方已经给付或已经提出给付出请求，抗辩原因则消灭。
三、保险合同中是否适用同时履行抗辩权
关于保险合同中是否适用同时履行抗辩权，目前学术界存在三种不同的学说：肯定说，否定说和中性说。肯定说认为，保险合同作为双务合同存在两个方向相反的义务，即投保人向保险人交纳保险费和保险人对投保人（包括被保险人）承担保险责任的义务，该两项义务是互为对价，存在着同时履行的关联性。只要双方当事人在保险合同中没有相反的约定，双方的义务是可以同时履行的。[10]（P218）否定说者认为，由于保险合同的本性，投保人在履行义务时总是在先，保险人承担的保险责任何时开始履行则完全取决于保险事故或事件是否发生，故其义务履行必然在后。[11]（P52）因此，保险合同这种“特种合同”和一般合同有不同之处，民法上的同时履行抗辩权和保险法的有关保险费交付的规定有差异。保险合同的投保人有先支付保险费的义务，不得依民法上的规定主张同时履行抗辩权。 [12]（P10）如果一定要象一般的双务合同一样，双方当事人均须同时履行各自的义务，那么保险合同是不可能存在的。[13]（P109）中性说者认为，保险合同系特殊形态之双务契约，一方所负的为无条件之给付义务，与之相对的却是他方附条件的给付义务，双方的关系尽管属双务关系，各人负有义务，但在附条件成就前，不能适用同时履行抗辩权。[14]（P524）
在上述三种学说中，笔者赞成肯定说，即认为保险合同可以适用同时履行抗辩权。所谓保险合同中的同时履行抗辩权，是指保险合同双方当事人在对方未为对待给付前，有权拒绝自己的履行。理由如下：
首先，保险合同是双方当事人互负对待给付的完全双务合同。在保险合同中，投保人付出保险费之约定义务，与保险人同意承受标的物“危险负担转移”，为保险合同当事人互为“对待给付”。在这种对待给付中，保险人的义务有二个：一是承受危险负担之转移，二是为保险金之给付。[15]（P52）其中，前者是保险人所承担的第一性义务，后者是保险人所承担的第二性义务。第一性义务能否得到履行，直接影响第二性义务的实现。因为，在保险合同中，对投保人来说，投保的目的在于交付保险费，转移附随于权利之“危险负担”（危险对权利造成之损害）。对保险人来说，保险费之取得，是积极财产的增加，“危险负担之转移”是“潜在性”消极财产之增加。只有当保险事故发生于保险标的造成损害时，“潜在性”消极财产，才转化为“具体性”消极财产，即负给付保险金义务。在这里，也只有两项“增加的财产”才是“对待给付”的对象，即在一个有效成立的保险合同中，“保险费之交付”，与 “危险负担转移”而非“保险金给付”为保险合同当事人的“对待给付”。除在合同中另有规定或约定外，二者应当同时履行。也就是说，投保人在交付保险费前，保险人不承担保险责任。如韩国商法第656 条明确规定：“当事人之间若另无约定，保险人的责任应自收到第一次保险费的支付时开始”。
其次，依保险合同的性质，上述的“对待给付”，只能存在于投保人的保险费的现实交付和保险人承受“危险负担转移”的允诺中。因为“允诺本身应被认为是彼此的对价”，在英国，包含一个允诺的对价被认为是“待履行的合同”，[16]（P125）也就是我们通常所说的双务合同）。例如，在个人住房保险合同中，一个保险公司允诺，房屋在一定的年限内被毁坏，它将赔偿该房屋的价值。如果被保险人没有支付保险费，保险公司不需要赔偿。原因是，保险公司的允诺在作出时是有价值的，是以被保险人支付保险费为对价的。所以，笔者认为，保险合同的双务性质是一种允诺的对价给付，是被保险人或投保人给予保险人保险费，保险人允诺承受“危险负担转移”后，对保险标的损害负“潜在性”赔偿责任。保险人的义务“并不是保险人所承担的赔偿责任，而仅是对履行赔偿责任的一项承诺，无论损失发生与否，保险人承担规定的风险就是对其承诺的履行。”[17] （P13）
再次，在保险合同中，双方当事人的履行顺序没有先后。否定说之所以认为保险合同不能适用同时履行抗辩权，是因为它们认为保险合同的双方当事人的义务的履行存在先后之别，其实不然。如前所述，保险合同的双务性质是指，保险合同双方当事人都承担一定的义务，投保人的主要义务是支付保险费，保险人的主要义务是承担危险负担转移的承诺，在保险事故发生后支付保险金。二者是一种有价值的对价关系，因保险合同的达成而产生。如果双方当事人对此没有特别约定，它们是同时产生的。但是，与一般的双务合同不同，在保险合同中，投保人的交费义务总是具有现实性和履行的必然性，而保险人履行义务因其是一种承诺而对其所承担的保险合同所规定的义务（承担危险负担转移和赔偿或支付保险金）总是不具有显现性，所以，从表面上看，保险合同具有不完全双务合同的特征，保险合同双方当事人承担义务在性质上不具有严格意义上的对等性和时间上的不同时性。但这实际上正好说明保险合同的同时履行抗辩权是以保险人的第一性义务为标准的，而不是第二性义务能否得到实际履行为标准。因为保险合同的本质是“权利”和“危险负担”之分离。从投保人而言，投保之目的并非是为了获取保险金，而是以保险费之给付，转移其附随于“权利”之“危险负担”，由保险人承受。除双方另有约定外，投保人交付保险费与保险人同意承受标的物“危险负担转移”的义务在时间上并没有先后之别而且是同时进行的。这就是上述否定学说和中性学说的认识上的重要误区，它们的观点不符合保险合同的内在规律性，因而也是笔者不敢苟同的。
四、结论与建议
台湾学者郑玉波曾经说过：“投保人交付保险费与保险人承担保险责任是‘互为对价’关系”[18]（P7）投保人有危险忧郁，愿意付出少许代价，即愿意付出一定保险费买到一个安全，而保险人则基于保险经营企业的性质，收受保险费，愿意作出承受“危险负担转移”的允诺。当发生允诺中的保险责任时，给予相应的补偿费，从而使得投保人与保险人对价关系得以维持。但是，若当事人之间另无约定，保险人的承受危险负担转移的责任应自收到投保人的保险费时开始。否则，投保人没有支付保险费，保险人没有允诺承担危险负担转移，也就不需要进行赔偿。在本案中，原告和法院因没有认识到这一点，以至于法院作出了不令人满意的判决。本文之作，系从民法上的同时履行抗辩权观念论述了保险合同中的同时履行抗辩规则，也因此认为，我国保险法在投保人交付保险费与保险人承担保险责任的对价关系上应当有新的规定。投保人交付保险费的义务与保险人承担保险责任的义务应当是同时履行的，只有这样，才符合保险制度之原旨。
[参考文献]
[1]桂裕。保险法论（M）。台湾：三民书局，1994.
[2]陆燕芬。交纳保险费是保险合同生效的前提（J）。保险研究，2000（9）。
[3]王利明 崔建远。合同法新论。总则（M）。北京：中国政法大学出版社，2000.
[4]苏俊雄。合同法原理及适用（M）。台湾：中华书局，1969.
[5][8][14]黄立。民法债篇总论（M）。北京：中国政法大学出版社，2002.
[6]台湾1970年台上字第二阶段50号判例。
[7]王泽鉴。民法债篇（M）。北京：中国政法大学出版社，2002.
[9]江平。民法学（M）。北京：中国政法大学出版社，2000.
[10]覃有土。保险法概论[M].北京：北京大学出版社，2001.
[11]庄咏文。保险法教程[M].北京：法律出版社，1996.
[12]周玉华。保险合同法总论[M].北京：法律出版社，2000.
[13]李玉泉。保险法[M]. 北京：法律出版社，1997.
[15]尹章华。保险契约法专论[M].台湾：文笙书局股份有限公司，1980.
[16]赵旭东。合同法导论[M].北京：法律出版社，2002.
[17]陈欣。保险法[M].北京：北京大学出版社，2000.
[18]郑玉波。保险法[M].台湾：三民书局，1986.
尹海文 肖艳晖
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上海黄金交易所简介
概述
上海黄金交易所是经国务院批准，由中国人民银行组建，在国家工商行政管理局登记注册的, 不以营利为目的，实行自律性管理的法人。遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则组织黄金、白银、铂等贵金属交易。
基本职能
（一）提供黄金、白银、铂等贵金属交易的场所、设施及相关服务；
（二）制定并实施黄金交易所的业务规则，规范交易行为；
（三）组织、监督黄金、白银、铂等贵金属交易、清算、交割和配送；
（四）设计交易合同、保证交易合同的履行；
（五）制定并实施风险管理制度，控制市场风险；
（六）生成合理价格，发布市场信息；
（七）监管会员交易业务，查处会员违反交易所有关规定的行为；
（八）监管指定仓库的黄金、白银、铂等贵金属业务；
（九）中国人民银行规定的其他职能。
基本概况
一、业务介绍
（一）组织形式: 黄金交易所实行会员制组织形式，会员由在中华人民共和国境内注册登记，从事黄金业务的金融机构、从事黄金、白银、铂等贵金属及其制品的生产、冶炼、加工、批发、进出口贸易的企业法人，并具有良好资信的单位组成。现有会员128家，分散在全国26个省、市、自治区；交易所会员依其业务范围分为金融类会员、综合类会员和自营会员。金融类会员可进行自营和代理业务及批准的其它业务，综合类会员可进行自营和代理业务，自营会员可进行自营业务。
目前会员中金融类16家、综合类100家、自营类12家；据初步统计，会员单位中年产金量约占全国的75%；用金量占全国的80%；冶炼能力占全国的90%。
（二） 交易方式: 标准黄金、铂金交易通过交易所的集中竞价方式进行，实行价格优先、时间优先撮合成交。非标准品种通过询价等方式进行，实行自主报价、协商成交。会员可自行选择通过现场或远程方式进行交易。
（三）交易品种和价格：交易所主要实行标准化撮合交易方式。目前，交易的商品有黄金、白银、铂，交易标的必须符合交易所规定的标准。黄金有Au99.95、Au99.99和Au50g三个现货实盘交易品种，和Au(T+5)与延期交收两个现货保证金交易品种；铂金有Pt99.95现货实盘交易品种，和Pt(T+5) 现货保证金交易品种；白银准备挂牌延期交收合约。
（四）资金清算：中国银行、中国农业银行、中国工商银行和中国建设银行作为交易所指定的清算银行，实行集中、直接、净额的资金清算原则。
（五）储运交割：交易所实物交割实行“一户一码制”的交割原则，在全国35个城市设立47家指定仓库，金锭和金条由交易所统一调运配送。
（六）认定质验：交易所对于可提供标准金锭、金条企业的资格进行认定。并指定权威质检机构对交易产品质量进行监督，对质量纠纷进行检测和仲裁。
（七）税收：经财政部、国家税务总局批准，产金企业通过交易所销售标准黄金、铂金，免征增值税；用金企业通过交易所购买黄金、铂金，发生实物交割的，由税收机关按实际成交价格代开增值税专用发票。
（八）商业银行的作用：按照国际惯例和市场原则在供求发生变化的情况下进行调剂，参与市场交易、提供黄金抵押、租赁、代理和个人黄金买卖业务等金融服务，从而进一步活跃交易、促进流通。
（九）系统服务：上海黄金交易所将积极维护和保障会员在交易中的合法权益，以会员为本，为会员的发展提供全方位服务。包括
1.系统平台：上海黄金交易所的交易系统设计合理、技术先进、功能齐全，运行安全可靠、快捷，该系统可以满足未来的会员以及代理客户的黄金、白银、铂等贵金属交易需要。
2.质量保证：交易所认定的可提供标准金锭企业对其提供产品的质量终身负责。
3.资金安全：通过指定清算银行的全国网点进行资金清算，由交易所统一管理会员保证资金账户，确保资金的安全、方便、快捷。
4.信息共享：可实时接收和查询黄金交易所的行情，国内外黄金等贵金属的交易行情、评论和相关报道。
发布时间:2004-11-29 10:48:00
上海黄金交易所简介
概述
上海黄金交易所是经国务院批准，由中国人民银行组建，在国家工商行政管理局登记注册的, 不以营利为目的，实行自律性管理的法人。遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则组织黄金、白银、铂等贵金属交易。
基本职能
（一）提供黄金、白银、铂等贵金属交易的场所、设施及相关服务；
（二）制定并实施黄金交易所的业务规则，规范交易行为；
（三）组织、监督黄金、白银、铂等贵金属交易、清算、交割和配送；
（四）设计交易合同、保证交易合同的履行；
（五）制定并实施风险管理制度，控制市场风险；
（六）生成合理价格，发布市场信息；
（七）监管会员交易业务，查处会员违反交易所有关规定的行为；
（八）监管指定仓库的黄金、白银、铂等贵金属业务；
（九）中国人民银行规定的其他职能。
基本概况
一、业务介绍
（一）组织形式: 黄金交易所实行会员制组织形式，会员由在中华人民共和国境内注册登记，从事黄金业务的金融机构、从事黄金、白银、铂等贵金属及其制品的生产、冶炼、加工、批发、进出口贸易的企业法人，并具有良好资信的单位组成。现有会员128家，分散在全国26个省、市、自治区；交易所会员依其业务范围分为金融类会员、综合类会员和自营会员。金融类会员可进行自营和代理业务及批准的其它业务，综合类会员可进行自营和代理业务，自营会员可进行自营业务。
目前会员中金融类16家、综合类100家、自营类12家；据初步统计，会员单位中年产金量约占全国的75%；用金量占全国的80%；冶炼能力占全国的90%。
（二） 交易方式: 标准黄金、铂金交易通过交易所的集中竞价方式进行，实行价格优先、时间优先撮合成交。非标准品种通过询价等方式进行，实行自主报价、协商成交。会员可自行选择通过现场或远程方式进行交易。
（三）交易品种和价格：交易所主要实行标准化撮合交易方式。目前，交易的商品有黄金、白银、铂，交易标的必须符合交易所规定的标准。黄金有Au99.95、Au99.99和Au50g三个现货实盘交易品种，和Au(T+5)与延期交收两个现货保证金交易品种；铂金有Pt99.95现货实盘交易品种，和Pt(T+5) 现货保证金交易品种；白银准备挂牌延期交收合约。
（四）资金清算：中国银行、中国农业银行、中国工商银行和中国建设银行作为交易所指定的清算银行，实行集中、直接、净额的资金清算原则。
（五）储运交割：交易所实物交割实行“一户一码制”的交割原则，在全国35个城市设立47家指定仓库，金锭和金条由交易所统一调运配送。
（六）认定质验：交易所对于可提供标准金锭、金条企业的资格进行认定。并指定权威质检机构对交易产品质量进行监督，对质量纠纷进行检测和仲裁。
（七）税收：经财政部、国家税务总局批准，产金企业通过交易所销售标准黄金、铂金，免征增值税；用金企业通过交易所购买黄金、铂金，发生实物交割的，由税收机关按实际成交价格代开增值税专用发票。
（八）商业银行的作用：按照国际惯例和市场原则在供求发生变化的情况下进行调剂，参与市场交易、提供黄金抵押、租赁、代理和个人黄金买卖业务等金融服务，从而进一步活跃交易、促进流通。
（九）系统服务：上海黄金交易所将积极维护和保障会员在交易中的合法权益，以会员为本，为会员的发展提供全方位服务。包括
1.系统平台：上海黄金交易所的交易系统设计合理、技术先进、功能齐全，运行安全可靠、快捷，该系统可以满足未来的会员以及代理客户的黄金、白银、铂等贵金属交易需要。
2.质量保证：交易所认定的可提供标准金锭企业对其提供产品的质量终身负责。
3.资金安全：通过指定清算银行的全国网点进行资金清算，由交易所统一管理会员保证资金账户，确保资金的安全、方便、快捷。
4.信息共享：可实时接收和查询黄金交易所的行情，国内外黄金等贵金属的交易行情、评论和相关报道。
发布时间:2004-11-29 10:48:00
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中华人民共和国金银管理条例
颁布日期：19830615 实施日期：19830615 失效日期：国发[1983]95号 颁布单位：国务院
第一章 总 则
第二章 对金银收购的管理
第三章 对金银配售的管理
第四章 对经营单位和个体银匠的管理
第五章 对金银进出国境的管理
第六章 奖励与惩罚
第七章 附 则
第一章 总 则
第一条 为加强对金银的管理，保证国家经济建设对金银的需要，取缔金银走私和投机倒把活动，特制定本条例。
第二条 本条例所称金银，包括：
（一）矿藏生产金银和冶炼副产金银；
（二）金银条、块、锭、粉；
（三）金银铸币；
（四）金银制品和金基、银基合金制品；
（五）化工产品中含的金银；
（六）金银边角余料及废渣、废液、废料中含的金银。
铂（即白金），按照国家有关规定管理。
属于金银质地的文物，按照《中华人民共和国文物法》的规定管理。
第三条 国家对金银实行统一管理、统购统配的政策。
中华人民共和国境内的机关、部队、团体、学校，国营企业、事业单位，城乡集体经济组织（以下统称境内机构）的一切金银的收入和支出，都纳入国家金银收支计划。
第四条 国家管理金银的主管机关为中国人民银行。
中国人民银行负责管理国家金银储备；负责金银的收购与配售；会同国家物价主管机关制定和管理金银收购与配售价格；会同国家有关主管机关审批经营（包括加工、销售）金银制品、含金银化工产品以及从含金银的废渣、废液、废料中回收金银的单位（以下统称经营单位），管理和检查金银市场；监督本条例的实施。
第五条 境内机构所持的金银，除经中国人民银行许可留用的原材料、设备、器皿、纪念品外，必须全部交售给中国人民银行，不得自行处理、占有。
第六条 国家保护个人持有合法所得的金银。
第七条 在中华人民共和国境内，一切单位和个人不得计价使用金银，禁止私相买卖和借贷抵押金银。
第二章 对金银收购的管理
第八条 金银的收购，统一由中国人民银行办理。除经中国人民银行许可、委托的以外，任何单位和个人不得收购金银。
第九条 从事金银生产（包括矿藏生产和冶炼副产）的厂矿企业、农村社队、部队和个人所采炼的金银，必须全部交售给中国人民银行，不得自行销售、交换和留用。
前款所列生产单位，对生产过程中的金银成品和半成品，必须按照有关规定加强管理，不得私自销售和处理。
第十条 国家鼓励经营单位和使用金银的单位，从伴生金银的矿种和含金银的废渣、废液、废料中回收金银。
前款所列单位必须将回收的金银交售给中国人民银行，不得自行销售、交换和留用。但是，经中国人民银行许可，使用金银的单位将回收的金银重新利用的除外。
第十一条 境内机构从国外进口的金银和矿产品中采炼的副产金银，除经中国人民银行允许留用的或者按照规定用于进料加工复出口的金银以外，一律交售给中国人民银行，不得自行销售、交换和留用。
第十二条 个人出售金银，必须卖给中国人民银行。
第十三条 一切出土无主金银，均为国家所有，任何单位和个人不得熔化、销毁或占有。
单位和个人发现的出土无主金银，经当地文化行政管理部门鉴定，除有历史文物价值的按照《中华人民共和国文物法》的规定办理外，必须交给中国人民银行收兑，价款上缴国库。
第十四条 公安、司法、海关、工商行政管理、税务等国家机关依法没收的金银，一律交售给中国人民银行，不得自行处理或者以其他实物顶替。没收的金银价款按照有关规定上缴国库。
第三章 对金银配售的管理
第十五条 凡需用金银的单位，必须按照规定程序向中国人民银行提出申请使用金银的计划，由中国人民银行审批、供应。
中国人民银行应当按照批准的计划供应，不得随意减售或拖延。
第十六条 中华人民共和国境内的外资企业、中外合资企业以及外商，订购金银制品或者加工其他含金银产品，要求在国内供应金银者，必须按照规定程序提出申请，由中国人民银行审批予以供应。
第十七条 使用金银的单位，必须建立使用制度，严格做到专项使用、结余交回。未经中国人民银行许可，不得把金银原料（包括半成品）转让或者移作他用。
第十八条 在本条例规定范围内，中国人民银行有权对使用金银的单位进行监督和检查。使用金银的单位应当向中国人民银行据实提供有关使用金银的情况和资料。
第四章 对经营单位和个体银匠的管理
第十九条 申请经营（包括加工、销售）金银制品、含金银化工产品以及从含金银的废渣、废液、废料中回收金银的单位，必须按照国家有关规定和审批程序，经中国人民银行和有关主管机关审查批准，在工商行政管理机关登记发给营业执照后，始得营业。
第二十条 经营单位必须按照批准的金银业务范围从事经营，不得擅自改变经营范围，不得在经营中克扣、挪用和套购金银。
第二十一条 金银质地纪念币的铸造、发行由中国人民银行办理，其他任何单位不得铸造、仿造和发行。
金银质地纪念章（牌）的出口经营，由中国人民银行和中华人民共和国对外经济贸易部分别办理。
第二十二条 委托、寄售商店，不得收购或者寄售金银制品、金银器材。珠宝商店可以收购供出口销售的带有金银镶嵌的珠宝饰品，但是不得收购、销售金银制品和金银器材。金银制品由中国人民银行收购并负责供应外贸出口。
第二十三条 边疆少数民族地区和沿海侨眷比较集中地区的个体银匠，经县或者县级以上中国人民银行以及工商行政管理机关批准，可以从事代客加工和修理金银制品的业务，但不得收购和销售金银制品。
第二十四条 国家允许个人邮寄金银饰品，具体管理办法由中国人民银行会同中华人民共和国邮电部制定。
第五章 对金银进出国境的管理
第二十五条 携带金银进入中华人民共和国国境，数量不受限制，但是必须向入境地中华人民共和国海关申报登记。
第二十六条 携带或者复带金银出境，中华人民共和国海关凭中国人民银行出具的证明或者原入境时的申报单登记数量查验放行；不能提供证明的或者超过原入境时申报登记数量的，不许出境。
第二十七条 携带在中华人民共和国境内供应旅游者购买的金银饰品（包括镶嵌饰品、工艺品、器皿等）出境，中华人民共和国海关凭国内经营金银制品的单位开具的特种发货票查验放行。无凭据的，不许出境。
第二十八条 在中华人民共和国境内的中国人、外国侨民和无国籍人出境定居，每人携带金银的限额为：黄金饰品１市两（３１．２５克），白银饰品１０市两（３１２．５０克），银质器皿２０市两（６２５克）。经中华人民共和国海关查验符合规定限额的放行。
第二十九条 中华人民共和国境内的外资企业、中外合资企业，从国外进口金银作产品原料的，其数量不限；出口含金银量较高的产品，须经中国人民银行核准后放行。未经核准或者超过核准出口数量的，不许出境。
第六章 奖励与惩罚
第三十条 有下列事迹的单位或者个人，国家给予表彰或者适当的物质奖励：
（一）认真执行国家金银政策法令，在金银回收或者管理工作中做出显著成绩的；
（二）为保护国家金银与走私、投机倒把等违法犯罪行为坚决斗争，事迹突出的；
（三）发现出土无主金银及时上报或者上交，对国家有贡献的；
（四）将个人收藏的金银捐献给国家的。
第三十一条 违反本条例的下列行为，根据情节轻重，分别由中国人民银行、工商行政管理机关和海关按照各自的职责权限给予以下处罚：
（一）违反本条例第八、九、十、十一条规定，擅自收购、销售、交换和留用金银的，由中国人民银行或者工商行政管理机关予以强制收购或者贬值收购。情节严重的，工商行政管理机关可并处以罚款，或者单处以没收。
违反本条例第八、九、十、十一条规定的，工商行政管理机关可另处以吊销营业执照。
（二）违反本条例第十三条规定，私自熔化、销毁、占有出土无主金银的，由中国人民银行追回实物或者由工商行政管理机关处以罚款。
（三）违反本条例第十七条规定擅自改变使用用途或者转让金银原材料的，由中国人民银行予以警告，或者追回已配售的金银。情节严重的，处以罚款直至停止供应。
（四）违反本条例第十九、二十、二十一、二十二、二十三条规定，未经批准私自经营的，或者擅自改变经营范围的，或者套购、挪用、克扣金银的，由工商行政管理机关处以罚款或者没收。情节严重的，可并处以吊销营业执照、责令停业。
（五）违反本条例第七条规定，将金银计价使用、私相买卖、借贷抵押的，由中国人民银行或者工商行政管理机关予以强制收购或者贬值收购。情节严重的，由工商行政管理机关处以罚款或者没收。
（六）违反本条例第五章有关金银进出国境管理规定或者用各种方法偷运金银出境的，由海关依据本条例和国家海关法规处理。
（七）违反本条例第十四条规定的，由中国人民银行予以收兑。对直接责任人员由有关单位追究行政责任。
第三十二条 违反本条例规定，已构成犯罪行为的，由司法机关依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第三十三条 本条例的施行细则，由中国人民银行会同国务院有关部门制定。
第三十四条 边疆少数民族地区的金银管理需要作某些变通规定的，由有关省、自治区人民政府会同中国人民银行根据本条例制定。
第三十五条 本条例自发布之日起施行。过去有关部门制定的金银管理办法即行废止。
This English document is coming from the "LAWS AND REGULATIONS OF THE PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA GOVERNING FOREIGN-RELATED MATTERS" (1991.7) which is compiled by the Brueau of Legislative Affairs of the State Council of the People's Republic of China, and is published by the China Legal System Publishing House.
In case of discrepancy, the original version in Chinese shall prevail.
Whole Document (法规全文)
REGULATIONS OF THE PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA ON THE CONTROL OF GOLD AND SILVER (Promulgated by the State Council on June 15, 1983)
Chapter I General Provisions
Article 1
These Regulations are formulated for the purpose of tightening control of gold and silver, ensuring the demands for gold and silver in national economic construction, and banning smuggling and speculation in gold and silver.
Article 2
The gold and silver referred to in these Regulations include:
(1) gold and silver extracted form ore deposits, and gold and silver refined as a by-product;
(2) gold and silver bars, nuggets, bullion and powder;
(3) gold and silver coins;
(4) gold and silver articles and gold- or silver-based alloy articles;
(5) gold and silver contained in chemical products; and
(6) gold and silver tailings, and gold and silver contained in residual, liquid and solid wastes.
Platinum shall be controlled according to the relevant State provisions.
The gold and silver with a cultural relic nature shall be controlled according to the Law of the People's Republic of China on Protection of Cultural Relics.
Article 3
The State pursues a policy of unified control and monopoly purchase and allocation with regard to gold and silver.
All gold and silver earnings and expenditures of State organs, armed forces, organizations, schools, State-owned enterprises, institutions, urban and rural collective economic organizations within the territory of the People's Republic of China (hereinafter referred to as organizations within territory) shall be incorporated in the State plan for gold and silver earnings and expenditures.
Article 4
The competent agency of the State responsible for gold and silver is the People's Bank of China.
The People's Bank of China is responsible for managing the State's gold and silver reserves; responsible for the purchase, allocation and sale of gold and silver; it shall work out and control purchasing, allocating and
selling prices of gold and silver in conjunction with the State competent agency responsible for commodity prices; it shall work in conjunction with the relevant competent agencies to examine and approve units dealing in (including processing and retailing) gold and silver articles and chemical products containing gold and silver and the recovery of gold and silver from residual, liquid and solid wastes containing them (hereinafter
referred to as business units), and shall control and inspect the gold and silver market; it shall supervise the implementation of these Regulations.
Article 5
All gold and silver in the possession of the organizations within territory except the raw materials, euipment, vessels and souvenirs retained for use with the permission of the People's Bank of China, must
be sold to the Bank and shall not be disposed of or kept without authorization.
Article 6
The State protects the possession of gold and silver lawfully obtained by individuals.
Article 7
No units and individuals within the territory of the People's Republic of China are allowed to use gold and silver to calculate prices, to engage in private buying and selling of gold and silver, or to use it as a mortgage in respect of borrowing and lending.
Chapter II Control of Gold and Silver Purchase
Article 8
The purchase of gold and silver is monopolized by the People's Bank of China. No unit or individual is permitted to purchase gold and silver unless permitted or entrusted by the Bank.
Article 9
All gold and silver mined and refined by factories and mines, rural communes, brigades and teams, armed forces and individuals engaging in and producing gold and silver (including that extracted from ore deposits and
refined as by-product), must be sold to the People's Bank of China, and must not be kept for sale, exchange or use by themselves without authorization.
The producing units listed in the preceding paragraph must tighten control over finished and semi-finished gold and silver products in the manufacturing process according to the relevant provisions, and must not
sell or otherwise dispose of such products themselves without authorization.
Article 10
The State encourages business units and those units using gold and silver to recover gold and silver from associated mineral ores and from residual liquid and solid wastes containing gold and silver.
Units listed in the preceding paragraph must sell their recovered gold and silver to the People's Bank of China, and must not keep them for sale, exchange or use by themselves without authorization, except those retained for reuse by units using gold and silver with the permission of the People's Bank of China.
Article 11
All gold and silver extracted or refined by organizations within territory as a by-product from imported gold, silver or ore products must be sold to the People's Bank of China, except for the gold and silver kept with the permission of the Bank or those for reexport following processing the imported materials in accordance with relevant provisions, and must not be sold, exchanged or retained for use by themselves.
Article 12
Individuals wishing to sell gold or silver must sell it to the People's Bank of China.
Article 13
Any excavated gold and silver objects without legal owners belong to the State. No unit or individual may melt down, destroy, or take possession of such gold and silver. Excavated gold and silver objects without legal
owners discovered by any unit or individual shall be sold to the People's Bank of China and the receipts from such sales shall be turned over to the Treasury; those found to be of historical value upon evaluation by local cultural administration departments shall be handled in accordance with the Law of the People's Republic of China on the Protection of Cultural Relics.
Article 14
All gold and silver confiscated by the public security, judicial, Customs, industry and commerce administration, taxation and other State organs according to law must be sold to the People's Bank of China, and must not be disposed of by these organs or substituted with other articles. The sale proceeds from confiscated gold and silver shall be turned over to the Treasury according to relevant provisions.
Chapter III Control of Allocation and Sale of Gold and Silver
Article 15
Units requiring gold and silver for use shall submit to the People's Bank of China a plan requesting the use of gold and silver according to specified procedures, and the Bank shall supply such gold and silver after
examination and approval. The People's Bank of China shall supply gold and silver according to the approved plan, and must not reduce at will the amount approved or delay delivery.
Article 16
Foreign-capital enterprises, Chinese-foreign equity joint ventures and foreign businessmen within the territory of the People's Republic of China purchasing gold and silver articles or processing goods containing gold and silver thus wishing to acquire gold and silver supplies in China shall make application according to the specified procedures to the People's Bank of China for examination and approval and fulfillment of the request.
Article 17
Units using gold and silver must establish their utilization system, comply strictly with the earmarked utilization, and return any unused portion. Without the permission of the People's Bank of China, they shall
not transfer gold and silver materials (including semi-finished products) to others or use them for any other purposes.
Article 18
The People's Bank of China has the authority, within the scope provided for in these Regulations, to supervise and check up on units using gold and silver. The units concerned shall provide the Bank with truthful information and data in regard to the use of gold and silver.
Chapter IV Control of Business Units and Self-Employed Silver-smiths
Article 19
Units applying for dealing in (including processing and marketing of) gold and silver articles and chemical products containing gold and silver, and those recovering gold and silver from residual, liquid and solid wastes containing them, shall be subject to examination and approval of the People's Bank of China and the relevant competent agencies according to the relevant provisions and approving procedures of the State and shall register with and obtain operating licences from the administrative department for industry and commerce before they begin operations.
Article 20
Business units must conduct their business within the approved scope, and shall not alter the scope of business without authorization, embezzle gold and silver or use them for any other purpose, or illegally purchase them in the course of their operations.
Article 21
The minting and issuing of gold- and silver-based souvenir coins shall be handled by the People's Bank of China, and no other unit may mint, imitate or issue such coins. The export of gold- and silver-based souvenir badges (or plaques) shall be handled respectively by the People's Bank of China and the Ministry of Foreign Economic Relations and Trade of the People's Republic of China.
Article 22
Commission stores and second-hand shops may not purchase or sell on commission gold and silver articles and appliances. Jewellery shops may purchase jewellery inlaid with gold and silver for sale abroad, but may
not purchase or sell gold and silver articles and appliances. The People's Bank of China is responsible for purchasing gold and silver articles for export and supplying them to the foreign trade departments.
Article 23
Self-employed silversmiths in border areas inhabited by minority nationalities and in coastal areas with a concentration of relatives of overseas Chinese, may engage in processing and repairing gold and silver articles for clients upon the approval of the People's Bank of China at the county level or above and of the administration for industry and commerce, but are not allowed to purchase or sell gold and silver articles.
Article 24
The State allows individuals to send gold and silver jewellery by post, and specific measures for control thereof shall be worked out by the People's Bank of China in conjunction with the Ministry of Post and
Telecommunications.
Chapter V Control of Gold and Silver Taken into or out of the Territory of China
Article 25
There is no limit to the quantity of gold and silver to be brought into the People's Republic of China. However, this must be declared at the Customs of the People's Republic of China at the port of entry.
Article 26
Gold and silver taken or retaken out of China shall be inspected and released by the Customs of the People's Republic of China according to the quantity specified in the certificate issued by the People's Bank of China
or the declaration form at the time of entry; it may not be taken out if no certificate is produced or if the amount exceeds that specified in the declaration form at the time of entry.
Article 27
Gold and silver jewellery (including inlaid jewellery handicraft and art products and vessels) to be carried out of China by tourists shall be inspected and released by the Customs of the People's Republic of China
against the special invoices issued by the domestic units dealing in gold and silver articles. Without such invoices, the articles may not be taken out of China.
Article 28
When Chinese citizens, foreign nationals or stateless persons wish to leave the People's Republic of China to immigrate abroad, they may each carry out up to 1 liang (31.25 grams) in gold jewellery, 10 liang (312.50
grams) in silver jewellery and 20 liang (625 grams) in silver vessels.
Items not exceeding these limits shall be allowed to be carried out upon inspection by the Customs of the People's Republic of China.
Article 29
There is no limit to the quantity of gold and silver to be imported as raw materials by foreign-capital enterprises and Chinese-foreign equity joint ventures in the People's Republic of China. Export products containing a high percentage of gold and silver shall be released upon verification and
approval by the People's Bank of China. Items not verified and approved or in excess of the approved amount shall not be exported.
Chapter VI Rewards and Penalties
Article 30
Units or individuals who make the following contributions shall be commended or given appropriate material rewards by the State:
(1) those who have made marked successes in recovering or controlling gold and silver in strict implementation of the State policies and decrees concerning gold and silver;
(2) those who have had outstanding performance in the protection of gold and silver for the State in the struggle against violations of law and criminal acts such as smuggling and speculation;
(3) those who have promptly reported or handed over to the responsible organ upon discovery of unearthed gold and silver without legal owner, thus rendering a service to the state; and
(4) those who have donated to the State their personal gold and silver collections.
Article 31
The following acts in violation of these Regulations shall be subject to penalty imposed, in accordance with the severity of the case, by the People's Bank of China, or by the administrative department for industry
and commerce, or by the Customs, according to their respective terms of reference:
(1) If gold and silver have been purchased, sold, exchanged or retained without authorization in violation of Articles 8, 9, 10, and 11 of these Regulations, the People's Bank of China or the administrative department
for industry and commerce shall resort to compulsory purchase or devalued purchase. In cases of serious violation, the administrative department for industry and commerce may impose fines in addition, or simply confiscate the gold and silver in question.
In cases of violation of Articles 8, 9, 10, and 11 of these Regulations, the administrative department for industry and commerce may revoke violators' business licences in addition.
(2) If unearthed gold and silver objects without legal owners have been melted down, destroyed or held in possession in violation of Article 13 of these Regulations, the People's Bank of China shall recover the unearthed objects or the administrative department for industry and commerce shall impose fines.
(3) If the intended use of gold and silver is altered, or gold and silver used as raw materials are transferred without authorization in violation of Article 17 of these Regulations, the People's Bank of China shall either issue a warning or recover the gold and silver allocated. In cases of serious violation, fines shall be imposed or even supplies suspended.
(4) For such acts as dealing in gold and silver without authorization, altering the scope of business without authorization, illegally purchasing or using gold and silver for other purpose, or embezzling gold and silver,
in violation of Articles 19, 20, 21, 22 and 23 of these Regulations, the administrative department for industry and commerce shall impose fines or confiscate the goods. In cases of serious violation, business licenses may be revoked in addition and suspension of business operations be ordered.
(5) If gold and silver are used to calculate prices, bought or sold privately, or used as a means of a mortgage in respect of borrowing and lending in violation of Article 7 of these Regulations, the People's Bank
of China or the administrative department for industry and commerce shall purchase such gold and silver compulsorily or at devalued prices. In cases of serious violation, the administrative department for industry and commerce may impose fines or confiscate the gold and silver in question.
(6) If the provisions in Chapter V of these Regulations concerning the gold and silver taken into or out of China are violated or various means are used to smuggle gold and silver out of China, the Customs shall deal
with such cases in accordance with these Regulations and the Customs law and regulations.
(7) If the provisions of Article 14 of these Regulations are violated, the People's Bank of China shall purchase the gold and silver in question. The administrative liability of those directly responsible shall be investigated by the relevant units.
Article 32
If violations of these Regulations constitute crimes, the judicial organs shall investigate the criminal responsibilities according to law.
Chapter VII Supplementary Provisions
Article 33
The rules for implementation of these Regulations shall be formulated by the People's Bank of China in conjunction with the relevant departments under the State Council.
Article 34
If modified regulations are required for gold and silver control in border areas inhabited by minority nationalities, the people's governments of the provinces and autonomous regions concerned shall formulate them in conjunction with the People's Bank of China in accordance with these Regulations.
Article 35
These Regulations shall go into effect as of the date of promulgation. Measures of gold and silver control previously formulated by the related departments thus are hereby nullified.
中华人民共和国金银管理条例
颁布日期：19830615 实施日期：19830615 失效日期：国发[1983]95号 颁布单位：国务院
第一章 总 则
第二章 对金银收购的管理
第三章 对金银配售的管理
第四章 对经营单位和个体银匠的管理
第五章 对金银进出国境的管理
第六章 奖励与惩罚
第七章 附 则
第一章 总 则
第一条 为加强对金银的管理，保证国家经济建设对金银的需要，取缔金银走私和投机倒把活动，特制定本条例。
第二条 本条例所称金银，包括：
（一）矿藏生产金银和冶炼副产金银；
（二）金银条、块、锭、粉；
（三）金银铸币；
（四）金银制品和金基、银基合金制品；
（五）化工产品中含的金银；
（六）金银边角余料及废渣、废液、废料中含的金银。
铂（即白金），按照国家有关规定管理。
属于金银质地的文物，按照《中华人民共和国文物法》的规定管理。
第三条 国家对金银实行统一管理、统购统配的政策。
中华人民共和国境内的机关、部队、团体、学校，国营企业、事业单位，城乡集体经济组织（以下统称境内机构）的一切金银的收入和支出，都纳入国家金银收支计划。
第四条 国家管理金银的主管机关为中国人民银行。
中国人民银行负责管理国家金银储备；负责金银的收购与配售；会同国家物价主管机关制定和管理金银收购与配售价格；会同国家有关主管机关审批经营（包括加工、销售）金银制品、含金银化工产品以及从含金银的废渣、废液、废料中回收金银的单位（以下统称经营单位），管理和检查金银市场；监督本条例的实施。
第五条 境内机构所持的金银，除经中国人民银行许可留用的原材料、设备、器皿、纪念品外，必须全部交售给中国人民银行，不得自行处理、占有。
第六条 国家保护个人持有合法所得的金银。
第七条 在中华人民共和国境内，一切单位和个人不得计价使用金银，禁止私相买卖和借贷抵押金银。
第二章 对金银收购的管理
第八条 金银的收购，统一由中国人民银行办理。除经中国人民银行许可、委托的以外，任何单位和个人不得收购金银。
第九条 从事金银生产（包括矿藏生产和冶炼副产）的厂矿企业、农村社队、部队和个人所采炼的金银，必须全部交售给中国人民银行，不得自行销售、交换和留用。
前款所列生产单位，对生产过程中的金银成品和半成品，必须按照有关规定加强管理，不得私自销售和处理。
第十条 国家鼓励经营单位和使用金银的单位，从伴生金银的矿种和含金银的废渣、废液、废料中回收金银。
前款所列单位必须将回收的金银交售给中国人民银行，不得自行销售、交换和留用。但是，经中国人民银行许可，使用金银的单位将回收的金银重新利用的除外。
第十一条 境内机构从国外进口的金银和矿产品中采炼的副产金银，除经中国人民银行允许留用的或者按照规定用于进料加工复出口的金银以外，一律交售给中国人民银行，不得自行销售、交换和留用。
第十二条 个人出售金银，必须卖给中国人民银行。
第十三条 一切出土无主金银，均为国家所有，任何单位和个人不得熔化、销毁或占有。
单位和个人发现的出土无主金银，经当地文化行政管理部门鉴定，除有历史文物价值的按照《中华人民共和国文物法》的规定办理外，必须交给中国人民银行收兑，价款上缴国库。
第十四条 公安、司法、海关、工商行政管理、税务等国家机关依法没收的金银，一律交售给中国人民银行，不得自行处理或者以其他实物顶替。没收的金银价款按照有关规定上缴国库。
第三章 对金银配售的管理
第十五条 凡需用金银的单位，必须按照规定程序向中国人民银行提出申请使用金银的计划，由中国人民银行审批、供应。
中国人民银行应当按照批准的计划供应，不得随意减售或拖延。
第十六条 中华人民共和国境内的外资企业、中外合资企业以及外商，订购金银制品或者加工其他含金银产品，要求在国内供应金银者，必须按照规定程序提出申请，由中国人民银行审批予以供应。
第十七条 使用金银的单位，必须建立使用制度，严格做到专项使用、结余交回。未经中国人民银行许可，不得把金银原料（包括半成品）转让或者移作他用。
第十八条 在本条例规定范围内，中国人民银行有权对使用金银的单位进行监督和检查。使用金银的单位应当向中国人民银行据实提供有关使用金银的情况和资料。
第四章 对经营单位和个体银匠的管理
第十九条 申请经营（包括加工、销售）金银制品、含金银化工产品以及从含金银的废渣、废液、废料中回收金银的单位，必须按照国家有关规定和审批程序，经中国人民银行和有关主管机关审查批准，在工商行政管理机关登记发给营业执照后，始得营业。
第二十条 经营单位必须按照批准的金银业务范围从事经营，不得擅自改变经营范围，不得在经营中克扣、挪用和套购金银。
第二十一条 金银质地纪念币的铸造、发行由中国人民银行办理，其他任何单位不得铸造、仿造和发行。
金银质地纪念章（牌）的出口经营，由中国人民银行和中华人民共和国对外经济贸易部分别办理。
第二十二条 委托、寄售商店，不得收购或者寄售金银制品、金银器材。珠宝商店可以收购供出口销售的带有金银镶嵌的珠宝饰品，但是不得收购、销售金银制品和金银器材。金银制品由中国人民银行收购并负责供应外贸出口。
第二十三条 边疆少数民族地区和沿海侨眷比较集中地区的个体银匠，经县或者县级以上中国人民银行以及工商行政管理机关批准，可以从事代客加工和修理金银制品的业务，但不得收购和销售金银制品。
第二十四条 国家允许个人邮寄金银饰品，具体管理办法由中国人民银行会同中华人民共和国邮电部制定。
第五章 对金银进出国境的管理
第二十五条 携带金银进入中华人民共和国国境，数量不受限制，但是必须向入境地中华人民共和国海关申报登记。
第二十六条 携带或者复带金银出境，中华人民共和国海关凭中国人民银行出具的证明或者原入境时的申报单登记数量查验放行；不能提供证明的或者超过原入境时申报登记数量的，不许出境。
第二十七条 携带在中华人民共和国境内供应旅游者购买的金银饰品（包括镶嵌饰品、工艺品、器皿等）出境，中华人民共和国海关凭国内经营金银制品的单位开具的特种发货票查验放行。无凭据的，不许出境。
第二十八条 在中华人民共和国境内的中国人、外国侨民和无国籍人出境定居，每人携带金银的限额为：黄金饰品１市两（３１．２５克），白银饰品１０市两（３１２．５０克），银质器皿２０市两（６２５克）。经中华人民共和国海关查验符合规定限额的放行。
第二十九条 中华人民共和国境内的外资企业、中外合资企业，从国外进口金银作产品原料的，其数量不限；出口含金银量较高的产品，须经中国人民银行核准后放行。未经核准或者超过核准出口数量的，不许出境。
第六章 奖励与惩罚
第三十条 有下列事迹的单位或者个人，国家给予表彰或者适当的物质奖励：
（一）认真执行国家金银政策法令，在金银回收或者管理工作中做出显著成绩的；
（二）为保护国家金银与走私、投机倒把等违法犯罪行为坚决斗争，事迹突出的；
（三）发现出土无主金银及时上报或者上交，对国家有贡献的；
（四）将个人收藏的金银捐献给国家的。
第三十一条 违反本条例的下列行为，根据情节轻重，分别由中国人民银行、工商行政管理机关和海关按照各自的职责权限给予以下处罚：
（一）违反本条例第八、九、十、十一条规定，擅自收购、销售、交换和留用金银的，由中国人民银行或者工商行政管理机关予以强制收购或者贬值收购。情节严重的，工商行政管理机关可并处以罚款，或者单处以没收。
违反本条例第八、九、十、十一条规定的，工商行政管理机关可另处以吊销营业执照。
（二）违反本条例第十三条规定，私自熔化、销毁、占有出土无主金银的，由中国人民银行追回实物或者由工商行政管理机关处以罚款。
（三）违反本条例第十七条规定擅自改变使用用途或者转让金银原材料的，由中国人民银行予以警告，或者追回已配售的金银。情节严重的，处以罚款直至停止供应。
（四）违反本条例第十九、二十、二十一、二十二、二十三条规定，未经批准私自经营的，或者擅自改变经营范围的，或者套购、挪用、克扣金银的，由工商行政管理机关处以罚款或者没收。情节严重的，可并处以吊销营业执照、责令停业。
（五）违反本条例第七条规定，将金银计价使用、私相买卖、借贷抵押的，由中国人民银行或者工商行政管理机关予以强制收购或者贬值收购。情节严重的，由工商行政管理机关处以罚款或者没收。
（六）违反本条例第五章有关金银进出国境管理规定或者用各种方法偷运金银出境的，由海关依据本条例和国家海关法规处理。
（七）违反本条例第十四条规定的，由中国人民银行予以收兑。对直接责任人员由有关单位追究行政责任。
第三十二条 违反本条例规定，已构成犯罪行为的，由司法机关依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第三十三条 本条例的施行细则，由中国人民银行会同国务院有关部门制定。
第三十四条 边疆少数民族地区的金银管理需要作某些变通规定的，由有关省、自治区人民政府会同中国人民银行根据本条例制定。
第三十五条 本条例自发布之日起施行。过去有关部门制定的金银管理办法即行废止。
This English document is coming from the "LAWS AND REGULATIONS OF THE PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA GOVERNING FOREIGN-RELATED MATTERS" (1991.7) which is compiled by the Brueau of Legislative Affairs of the State Council of the People's Republic of China, and is published by the China Legal System Publishing House.
In case of discrepancy, the original version in Chinese shall prevail.
Whole Document (法规全文)
REGULATIONS OF THE PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA ON THE CONTROL OF GOLD AND SILVER (Promulgated by the State Council on June 15, 1983)
Chapter I General Provisions
Article 1
These Regulations are formulated for the purpose of tightening control of gold and silver, ensuring the demands for gold and silver in national economic construction, and banning smuggling and speculation in gold and silver.
Article 2
The gold and silver referred to in these Regulations include:
(1) gold and silver extracted form ore deposits, and gold and silver refined as a by-product;
(2) gold and silver bars, nuggets, bullion and powder;
(3) gold and silver coins;
(4) gold and silver articles and gold- or silver-based alloy articles;
(5) gold and silver contained in chemical products; and
(6) gold and silver tailings, and gold and silver contained in residual, liquid and solid wastes.
Platinum shall be controlled according to the relevant State provisions.
The gold and silver with a cultural relic nature shall be controlled according to the Law of the People's Republic of China on Protection of Cultural Relics.
Article 3
The State pursues a policy of unified control and monopoly purchase and allocation with regard to gold and silver.
All gold and silver earnings and expenditures of State organs, armed forces, organizations, schools, State-owned enterprises, institutions, urban and rural collective economic organizations within the territory of the People's Republic of China (hereinafter referred to as organizations within territory) shall be incorporated in the State plan for gold and silver earnings and expenditures.
Article 4
The competent agency of the State responsible for gold and silver is the People's Bank of China.
The People's Bank of China is responsible for managing the State's gold and silver reserves; responsible for the purchase, allocation and sale of gold and silver; it shall work out and control purchasing, allocating and
selling prices of gold and silver in conjunction with the State competent agency responsible for commodity prices; it shall work in conjunction with the relevant competent agencies to examine and approve units dealing in (including processing and retailing) gold and silver articles and chemical products containing gold and silver and the recovery of gold and silver from residual, liquid and solid wastes containing them (hereinafter
referred to as business units), and shall control and inspect the gold and silver market; it shall supervise the implementation of these Regulations.
Article 5
All gold and silver in the possession of the organizations within territory except the raw materials, euipment, vessels and souvenirs retained for use with the permission of the People's Bank of China, must
be sold to the Bank and shall not be disposed of or kept without authorization.
Article 6
The State protects the possession of gold and silver lawfully obtained by individuals.
Article 7
No units and individuals within the territory of the People's Republic of China are allowed to use gold and silver to calculate prices, to engage in private buying and selling of gold and silver, or to use it as a mortgage in respect of borrowing and lending.
Chapter II Control of Gold and Silver Purchase
Article 8
The purchase of gold and silver is monopolized by the People's Bank of China. No unit or individual is permitted to purchase gold and silver unless permitted or entrusted by the Bank.
Article 9
All gold and silver mined and refined by factories and mines, rural communes, brigades and teams, armed forces and individuals engaging in and producing gold and silver (including that extracted from ore deposits and
refined as by-product), must be sold to the People's Bank of China, and must not be kept for sale, exchange or use by themselves without authorization.
The producing units listed in the preceding paragraph must tighten control over finished and semi-finished gold and silver products in the manufacturing process according to the relevant provisions, and must not
sell or otherwise dispose of such products themselves without authorization.
Article 10
The State encourages business units and those units using gold and silver to recover gold and silver from associated mineral ores and from residual liquid and solid wastes containing gold and silver.
Units listed in the preceding paragraph must sell their recovered gold and silver to the People's Bank of China, and must not keep them for sale, exchange or use by themselves without authorization, except those retained for reuse by units using gold and silver with the permission of the People's Bank of China.
Article 11
All gold and silver extracted or refined by organizations within territory as a by-product from imported gold, silver or ore products must be sold to the People's Bank of China, except for the gold and silver kept with the permission of the Bank or those for reexport following processing the imported materials in accordance with relevant provisions, and must not be sold, exchanged or retained for use by themselves.
Article 12
Individuals wishing to sell gold or silver must sell it to the People's Bank of China.
Article 13
Any excavated gold and silver objects without legal owners belong to the State. No unit or individual may melt down, destroy, or take possession of such gold and silver. Excavated gold and silver objects without legal
owners discovered by any unit or individual shall be sold to the People's Bank of China and the receipts from such sales shall be turned over to the Treasury; those found to be of historical value upon evaluation by local cultural administration departments shall be handled in accordance with the Law of the People's Republic of China on the Protection of Cultural Relics.
Article 14
All gold and silver confiscated by the public security, judicial, Customs, industry and commerce administration, taxation and other State organs according to law must be sold to the People's Bank of China, and must not be disposed of by these organs or substituted with other articles. The sale proceeds from confiscated gold and silver shall be turned over to the Treasury according to relevant provisions.
Chapter III Control of Allocation and Sale of Gold and Silver
Article 15
Units requiring gold and silver for use shall submit to the People's Bank of China a plan requesting the use of gold and silver according to specified procedures, and the Bank shall supply such gold and silver after
examination and approval. The People's Bank of China shall supply gold and silver according to the approved plan, and must not reduce at will the amount approved or delay delivery.
Article 16
Foreign-capital enterprises, Chinese-foreign equity joint ventures and foreign businessmen within the territory of the People's Republic of China purchasing gold and silver articles or processing goods containing gold and silver thus wishing to acquire gold and silver supplies in China shall make application according to the specified procedures to the People's Bank of China for examination and approval and fulfillment of the request.
Article 17
Units using gold and silver must establish their utilization system, comply strictly with the earmarked utilization, and return any unused portion. Without the permission of the People's Bank of China, they shall
not transfer gold and silver materials (including semi-finished products) to others or use them for any other purposes.
Article 18
The People's Bank of China has the authority, within the scope provided for in these Regulations, to supervise and check up on units using gold and silver. The units concerned shall provide the Bank with truthful information and data in regard to the use of gold and silver.
Chapter IV Control of Business Units and Self-Employed Silver-smiths
Article 19
Units applying for dealing in (including processing and marketing of) gold and silver articles and chemical products containing gold and silver, and those recovering gold and silver from residual, liquid and solid wastes containing them, shall be subject to examination and approval of the People's Bank of China and the relevant competent agencies according to the relevant provisions and approving procedures of the State and shall register with and obtain operating licences from the administrative department for industry and commerce before they begin operations.
Article 20
Business units must conduct their business within the approved scope, and shall not alter the scope of business without authorization, embezzle gold and silver or use them for any other purpose, or illegally purchase them in the course of their operations.
Article 21
The minting and issuing of gold- and silver-based souvenir coins shall be handled by the People's Bank of China, and no other unit may mint, imitate or issue such coins. The export of gold- and silver-based souvenir badges (or plaques) shall be handled respectively by the People's Bank of China and the Ministry of Foreign Economic Relations and Trade of the People's Republic of China.
Article 22
Commission stores and second-hand shops may not purchase or sell on commission gold and silver articles and appliances. Jewellery shops may purchase jewellery inlaid with gold and silver for sale abroad, but may
not purchase or sell gold and silver articles and appliances. The People's Bank of China is responsible for purchasing gold and silver articles for export and supplying them to the foreign trade departments.
Article 23
Self-employed silversmiths in border areas inhabited by minority nationalities and in coastal areas with a concentration of relatives of overseas Chinese, may engage in processing and repairing gold and silver articles for clients upon the approval of the People's Bank of China at the county level or above and of the administration for industry and commerce, but are not allowed to purchase or sell gold and silver articles.
Article 24
The State allows individuals to send gold and silver jewellery by post, and specific measures for control thereof shall be worked out by the People's Bank of China in conjunction with the Ministry of Post and
Telecommunications.
Chapter V Control of Gold and Silver Taken into or out of the Territory of China
Article 25
There is no limit to the quantity of gold and silver to be brought into the People's Republic of China. However, this must be declared at the Customs of the People's Republic of China at the port of entry.
Article 26
Gold and silver taken or retaken out of China shall be inspected and released by the Customs of the People's Republic of China according to the quantity specified in the certificate issued by the People's Bank of China
or the declaration form at the time of entry; it may not be taken out if no certificate is produced or if the amount exceeds that specified in the declaration form at the time of entry.
Article 27
Gold and silver jewellery (including inlaid jewellery handicraft and art products and vessels) to be carried out of China by tourists shall be inspected and released by the Customs of the People's Republic of China
against the special invoices issued by the domestic units dealing in gold and silver articles. Without such invoices, the articles may not be taken out of China.
Article 28
When Chinese citizens, foreign nationals or stateless persons wish to leave the People's Republic of China to immigrate abroad, they may each carry out up to 1 liang (31.25 grams) in gold jewellery, 10 liang (312.50
grams) in silver jewellery and 20 liang (625 grams) in silver vessels.
Items not exceeding these limits shall be allowed to be carried out upon inspection by the Customs of the People's Republic of China.
Article 29
There is no limit to the quantity of gold and silver to be imported as raw materials by foreign-capital enterprises and Chinese-foreign equity joint ventures in the People's Republic of China. Export products containing a high percentage of gold and silver shall be released upon verification and
approval by the People's Bank of China. Items not verified and approved or in excess of the approved amount shall not be exported.
Chapter VI Rewards and Penalties
Article 30
Units or individuals who make the following contributions shall be commended or given appropriate material rewards by the State:
(1) those who have made marked successes in recovering or controlling gold and silver in strict implementation of the State policies and decrees concerning gold and silver;
(2) those who have had outstanding performance in the protection of gold and silver for the State in the struggle against violations of law and criminal acts such as smuggling and speculation;
(3) those who have promptly reported or handed over to the responsible organ upon discovery of unearthed gold and silver without legal owner, thus rendering a service to the state; and
(4) those who have donated to the State their personal gold and silver collections.
Article 31
The following acts in violation of these Regulations shall be subject to penalty imposed, in accordance with the severity of the case, by the People's Bank of China, or by the administrative department for industry
and commerce, or by the Customs, according to their respective terms of reference:
(1) If gold and silver have been purchased, sold, exchanged or retained without authorization in violation of Articles 8, 9, 10, and 11 of these Regulations, the People's Bank of China or the administrative department
for industry and commerce shall resort to compulsory purchase or devalued purchase. In cases of serious violation, the administrative department for industry and commerce may impose fines in addition, or simply confiscate the gold and silver in question.
In cases of violation of Articles 8, 9, 10, and 11 of these Regulations, the administrative department for industry and commerce may revoke violators' business licences in addition.
(2) If unearthed gold and silver objects without legal owners have been melted down, destroyed or held in possession in violation of Article 13 of these Regulations, the People's Bank of China shall recover the unearthed objects or the administrative department for industry and commerce shall impose fines.
(3) If the intended use of gold and silver is altered, or gold and silver used as raw materials are transferred without authorization in violation of Article 17 of these Regulations, the People's Bank of China shall either issue a warning or recover the gold and silver allocated. In cases of serious violation, fines shall be imposed or even supplies suspended.
(4) For such acts as dealing in gold and silver without authorization, altering the scope of business without authorization, illegally purchasing or using gold and silver for other purpose, or embezzling gold and silver,
in violation of Articles 19, 20, 21, 22 and 23 of these Regulations, the administrative department for industry and commerce shall impose fines or confiscate the goods. In cases of serious violation, business licenses may be revoked in addition and suspension of business operations be ordered.
(5) If gold and silver are used to calculate prices, bought or sold privately, or used as a means of a mortgage in respect of borrowing and lending in violation of Article 7 of these Regulations, the People's Bank
of China or the administrative department for industry and commerce shall purchase such gold and silver compulsorily or at devalued prices. In cases of serious violation, the administrative department for industry and commerce may impose fines or confiscate the gold and silver in question.
(6) If the provisions in Chapter V of these Regulations concerning the gold and silver taken into or out of China are violated or various means are used to smuggle gold and silver out of China, the Customs shall deal
with such cases in accordance with these Regulations and the Customs law and regulations.
(7) If the provisions of Article 14 of these Regulations are violated, the People's Bank of China shall purchase the gold and silver in question. The administrative liability of those directly responsible shall be investigated by the relevant units.
Article 32
If violations of these Regulations constitute crimes, the judicial organs shall investigate the criminal responsibilities according to law.
Chapter VII Supplementary Provisions
Article 33
The rules for implementation of these Regulations shall be formulated by the People's Bank of China in conjunction with the relevant departments under the State Council.
Article 34
If modified regulations are required for gold and silver control in border areas inhabited by minority nationalities, the people's governments of the provinces and autonomous regions concerned shall formulate them in conjunction with the People's Bank of China in accordance with these Regulations.
Article 35
These Regulations shall go into effect as of the date of promulgation. Measures of gold and silver control previously formulated by the related departments thus are hereby nullified.
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国家烟草专卖局文件
国家烟草专卖局关于认真抓好2002年烟叶收购工作的紧急通知
有关省、自治区、直辖市烟草专卖局（公司）：
最近，全行业都在认真贯彻全国烟草专卖局长（总经理）座谈会和全国烟叶收购工作现场会议精神，积极做好今年的烟叶生产收购工作。在此期间，国家局先后派出两个工作组分赴烟叶产区进行调研，了解情况。从目前各单位反馈的情况分析，近期除陕西、河南等省遭受到不同程度的雹灾外，全国大部分烟区的烟叶生产有望获得较好收成。但是，随着烟叶市场的变化和烟叶经营状况的有所好转，个别产区放松了对烟叶种植面积的严格管理，出现了部分产区超计划种植、超计划收购的现象和势头。目前，全国烟叶收购工作全面展开，为了确保国家计划的严肃性，按国家计划收购烟叶，现紧急通知如下：
一、要继续坚定不移地贯彻落实国务院和国务院办公厅两个《紧急通知》精神，坚决做好今年烟叶收购工作
近几年来，各单位在地方政府重视支持下，认真贯彻国务院和国务院办公厅两个《紧急通知》精神，做了很多艰苦细致的控制总量的工作，取得了很大成效，使烟叶库存严重积压，烟叶经营亏损的困难状况有所好转，为烟草行业平稳发展做出了较大贡献。但是，目前全国烟叶库存仍然偏大，部分产区商业库存积压比较严重。为严肃收购纪律，做好烟叶收购工作，国家局再次强调要坚决贯彻落实国务院和国务院办公厅两个《紧急通知》精神，继续坚持“市场引导、计划种植、主攻质量、调整布局”的烟叶生产指导方针，落实“控制总量、提高质量、优化布局、优化结构”的工作重点，认真按照全国烟草专卖局长（总经理）座谈会和全国烟叶收购工作现场会的部署和要求，组织好今年烟叶工作，坚决把烟叶收购量控制在国家计划之内。
二、严格按照国家计划和与烟农签订的合同收购烟叶
各单位要认真执行国家下达的收购计划和与烟农签订收购合同，坚决按合同规定的交烟等级数量收购烟叶。国家局再次重申，产区各单位要坚决按合同收购烟叶，合同外烟叶一律不收购。对于无合同、超合同收购烟叶或隐瞒不报的，一经发现要严肃处理。
三、严格执行国家的烟叶经济政策
烟叶的收购价格和国家标准都属于国家的强制性政策，必须不折不扣的执行，不得随意修改和变更。在烟叶收购中，绝不允许出现压级压价、抬级抬价、给烟农打“白条”等现象发生。
四、加强组织领导和监督检查，严肃纪律，坚决制止超计划收购和违反有关政策法规的行为
产区各省级局（公司）要建立领导责任制，收购期间主要领导要全面负责，分管领导亲自抓，一级抓一级，逐级负责。要组织烟叶收购工作组，深入到烟叶产区县（市）、基层站和农户进行巡回检查指导，及时发现问题、解决问题。
五、切实搞好烟叶生产收购工作各项服务
要做好对烟农的各项服务工作，改善服务态度，提高服务质量，为烟农交烟提供方便。要加强对烟叶生产收购的技术指导，提高烘烤和分级技术水平，改善烟叶等级质量，减少低次烟叶，增加农民收入。
各省级局（公司）要迅速将本《紧急通知》精神传达到烟叶产区各单位，提出具体贯彻意见和措施，并将贯彻情况于9月10日前报中国烟叶生产购销公司。
二○○二年八月二十日
国家烟草专卖局关于认真抓好2002年烟叶收购工作的紧急通知
有关省、自治区、直辖市烟草专卖局（公司）：
最近，全行业都在认真贯彻全国烟草专卖局长（总经理）座谈会和全国烟叶收购工作现场会议精神，积极做好今年的烟叶生产收购工作。在此期间，国家局先后派出两个工作组分赴烟叶产区进行调研，了解情况。从目前各单位反馈的情况分析，近期除陕西、河南等省遭受到不同程度的雹灾外，全国大部分烟区的烟叶生产有望获得较好收成。但是，随着烟叶市场的变化和烟叶经营状况的有所好转，个别产区放松了对烟叶种植面积的严格管理，出现了部分产区超计划种植、超计划收购的现象和势头。目前，全国烟叶收购工作全面展开，为了确保国家计划的严肃性，按国家计划收购烟叶，现紧急通知如下：
一、要继续坚定不移地贯彻落实国务院和国务院办公厅两个《紧急通知》精神，坚决做好今年烟叶收购工作
近几年来，各单位在地方政府重视支持下，认真贯彻国务院和国务院办公厅两个《紧急通知》精神，做了很多艰苦细致的控制总量的工作，取得了很大成效，使烟叶库存严重积压，烟叶经营亏损的困难状况有所好转，为烟草行业平稳发展做出了较大贡献。但是，目前全国烟叶库存仍然偏大，部分产区商业库存积压比较严重。为严肃收购纪律，做好烟叶收购工作，国家局再次强调要坚决贯彻落实国务院和国务院办公厅两个《紧急通知》精神，继续坚持“市场引导、计划种植、主攻质量、调整布局”的烟叶生产指导方针，落实“控制总量、提高质量、优化布局、优化结构”的工作重点，认真按照全国烟草专卖局长（总经理）座谈会和全国烟叶收购工作现场会的部署和要求，组织好今年烟叶工作，坚决把烟叶收购量控制在国家计划之内。
二、严格按照国家计划和与烟农签订的合同收购烟叶
各单位要认真执行国家下达的收购计划和与烟农签订收购合同，坚决按合同规定的交烟等级数量收购烟叶。国家局再次重申，产区各单位要坚决按合同收购烟叶，合同外烟叶一律不收购。对于无合同、超合同收购烟叶或隐瞒不报的，一经发现要严肃处理。
三、严格执行国家的烟叶经济政策
烟叶的收购价格和国家标准都属于国家的强制性政策，必须不折不扣的执行，不得随意修改和变更。在烟叶收购中，绝不允许出现压级压价、抬级抬价、给烟农打“白条”等现象发生。
四、加强组织领导和监督检查，严肃纪律，坚决制止超计划收购和违反有关政策法规的行为
产区各省级局（公司）要建立领导责任制，收购期间主要领导要全面负责，分管领导亲自抓，一级抓一级，逐级负责。要组织烟叶收购工作组，深入到烟叶产区县（市）、基层站和农户进行巡回检查指导，及时发现问题、解决问题。
五、切实搞好烟叶生产收购工作各项服务
要做好对烟农的各项服务工作，改善服务态度，提高服务质量，为烟农交烟提供方便。要加强对烟叶生产收购的技术指导，提高烘烤和分级技术水平，改善烟叶等级质量，减少低次烟叶，增加农民收入。
各省级局（公司）要迅速将本《紧急通知》精神传达到烟叶产区各单位，提出具体贯彻意见和措施，并将贯彻情况于9月10日前报中国烟叶生产购销公司。
二○○二年八月二十日
Sunday, August 14, 2005
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?????�????? ?????�欠条一人写 债务二人担
合伙期间的债务应共同偿还
作者：刘赞芳 发布时间：2005-08-10 15:53:45
中国法院网讯 魏青让与彭引谋合伙购买汽车拉货期间，魏青让为购买汽车轮胎欠款7560元，债权人在向魏青让与彭引谋索要欠款无果的情况下，将二人告上法庭。8月10日，河南省灵宝市人民法院一审判决被告魏青让、彭引谋共同偿还欠原告郭衡思轮胎款7560元。
2002年12月20日，魏青让与彭引谋合伙购买康明斯大货车一辆，用于拉货。合伙期间，魏青让于2004年7月4日、7月14日、7月19日三次从郭衡思经营的汽车配件经销部为该车购买轮胎，共计7560元。当时未付款，魏青让给原告出具了欠条。后郭衡思向魏青让、彭引谋二人催要欠款。魏青让认为，该车车主为彭引谋，车已被彭引谋转卖，该款应由彭引谋偿还；彭引谋则认为，该欠条不是自己书写，且魏青让与自己的合伙经营在2004年7月已结束，合伙期间谁经手的债务谁承担。
灵宝法院审理后认为，欠条虽为被告魏青让一人书写，但根据查明的事实，二被告当时系合伙关系,该债务用于合伙经营的车辆，故法院支持了原告要求二被告共同偿还该欠款的诉讼请求。
合伙期间的债务应共同偿还
作者：刘赞芳 发布时间：2005-08-10 15:53:45
中国法院网讯 魏青让与彭引谋合伙购买汽车拉货期间，魏青让为购买汽车轮胎欠款7560元，债权人在向魏青让与彭引谋索要欠款无果的情况下，将二人告上法庭。8月10日，河南省灵宝市人民法院一审判决被告魏青让、彭引谋共同偿还欠原告郭衡思轮胎款7560元。
2002年12月20日，魏青让与彭引谋合伙购买康明斯大货车一辆，用于拉货。合伙期间，魏青让于2004年7月4日、7月14日、7月19日三次从郭衡思经营的汽车配件经销部为该车购买轮胎，共计7560元。当时未付款，魏青让给原告出具了欠条。后郭衡思向魏青让、彭引谋二人催要欠款。魏青让认为，该车车主为彭引谋，车已被彭引谋转卖，该款应由彭引谋偿还；彭引谋则认为，该欠条不是自己书写，且魏青让与自己的合伙经营在2004年7月已结束，合伙期间谁经手的债务谁承担。
灵宝法院审理后认为，欠条虽为被告魏青让一人书写，但根据查明的事实，二被告当时系合伙关系,该债务用于合伙经营的车辆，故法院支持了原告要求二被告共同偿还该欠款的诉讼请求。
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?????�??????????18?????�银行缺乏诚信设套收贷18万被判退赔
作者：华建文 舒平 发布时间：2005-08-12 15:17:55
中国法院网讯 小王买房子时委托中介公司向银行贷款18万，可由于中介公司欠了银行钱，这18万元住房贷款被银行强行扣下，卖房人李先生收不到房款，将买房人小王、中介公司和银行都告上了法庭。8月10日，江苏省苏州市沧浪区人民法院一审判决银行承担18万元还款责任。
李先生有一处坐落在横塘的老房子，房屋建筑面积84.8平方米，原来一直是其母亲所有，母亲过世之后，李先生就计划着放到中介公司出售。2004年10月28日，经过中介公司马经理的介绍，李先生认识了急于买房的小王，双方签订了《房屋买卖中介协议》，约定房价为28.1万元。根据协议的约定，小王按照约定支付了李先生购房款10.1万元，剩余的18万元小王则委托了马经理去办理房屋贷款手续。马经理来到了自己长期为客户办理贷款的相城区一家银行，经过协商在2004年11月12日签订了《二手房购房借款合同》，小王向银行贷款18万元，中介公司则作为保证人。合同中还约定“借款人不得以任何理由将贷款挪作他用。贷款期限为240月。” 按照借款合同的要求，小王于2004年12月15日开始还贷，但银行却迟迟未能将小王所借款按照约定打入中介马经理的账户。
李先生拿不到剩余的房款，就多次向中介和买房人催讨房款18万元。在得知银行未将贷款打入中介马经理所提供的账户后，三人于2005年1月10日一起前往银行催讨贷款。可三人到银行一了解才知道，原来中介公司老板的马经理前段时间陪另外一个买房人到该家银行办理了一笔房屋贷款，由于银行规定中介不做保证人，就不可以贷款，当时中介公司只能作为保证人在合同上盖了章签了字，可是最近这个买房人不再还银行贷款了，导致银行无法收回该贷款。银行工作人员便要求马经理写下“承诺书”，贷款由其个人归还后，才可以将小王的借款放出。在此情况下，马经理为了使小王的借款及时落实，以便于李先生的售房款18万元得到履行，在不得已的情况下，答应了银行的要求，表示愿意书写“承诺书”。2005年1月19日，银行分二次在被告马经理提供账户上，强扣了33.92万余元，导致该账户欠款33.92万余元。然后于当日向该账户打入38万元贷款，其中有买房人小王的18万元贷款，结果正负相抵，该账户仅有4万余元存款。马经理的中介公司只拿到了4万元，自然也就付不出这18万元。李先生拿不到房款，在万般无奈之下，将中介公司、银行、买房人都告上了法庭，要求支付拖欠的房款18万元以及违约金84780元。
买房人小王辩称：我在《房屋买卖中介服务协议》及《中国银行二手房购房借款合同》订立后，全面履行了协议，并按照合同的约定于2004年12月开始向银行归还贷。到现在已经还了半年多了，要我再支付购房款肯定没有道理。
中介老板马经理却是一肚子苦水，这套房屋的中介买卖我未收任何信息费，我是受买房人小王的委托办理房贷事宜。但银行未履行贷款义务，造成我不能将18万贷款交付给卖房人李先生。而且前面一笔贷款我是担保人，当初也就收取了1400元中介费，现在银行就把这14万元算到了自己的头上，真是冤枉。对于本该由商业银行自行规避的二手房贷款风险，采取由房屋中介机构承担二手房贷款担保角色的做法转嫁到了房屋中介商的头上，对此，马经理表示很是愤慨，自己承担的风险和收益太不相称。
银行方面认为，原告与被告买房人小王、中介之间的关系是房屋买卖关系，与我们银行没有关联性。我们与中介及买房人小王之间的借款合同关系与房屋买卖关系不是一个法律关系。请求法院驳回原告对银行的诉讼请求。
法院审理后认为，被告银行事先设置被告马经理账户负额的情况，再将该款打入该负额账户，又明知该款非马经理所有的，却强行扣划该款，致使中介方马经理无法代理买房人小王向原告李先生支付购房款，且银行的上述行为明显违反借款合同约定及中国人民银行《贷款规则》贷款专款专用的规定，违反诚实信用原则，故实际银行并未向借款人小王出借贷款，导致本案纠纷的发生。对此，被告银行应承担相应的民事责任。最终判决被告银行支付给购房人小王18万元，小王再将该款支付给原告李先生。同时三被告共同赔偿原告李先生逾期付款违约金84780元。
编辑：李金红
作者：华建文 舒平 发布时间：2005-08-12 15:17:55
中国法院网讯 小王买房子时委托中介公司向银行贷款18万，可由于中介公司欠了银行钱，这18万元住房贷款被银行强行扣下，卖房人李先生收不到房款，将买房人小王、中介公司和银行都告上了法庭。8月10日，江苏省苏州市沧浪区人民法院一审判决银行承担18万元还款责任。
李先生有一处坐落在横塘的老房子，房屋建筑面积84.8平方米，原来一直是其母亲所有，母亲过世之后，李先生就计划着放到中介公司出售。2004年10月28日，经过中介公司马经理的介绍，李先生认识了急于买房的小王，双方签订了《房屋买卖中介协议》，约定房价为28.1万元。根据协议的约定，小王按照约定支付了李先生购房款10.1万元，剩余的18万元小王则委托了马经理去办理房屋贷款手续。马经理来到了自己长期为客户办理贷款的相城区一家银行，经过协商在2004年11月12日签订了《二手房购房借款合同》，小王向银行贷款18万元，中介公司则作为保证人。合同中还约定“借款人不得以任何理由将贷款挪作他用。贷款期限为240月。” 按照借款合同的要求，小王于2004年12月15日开始还贷，但银行却迟迟未能将小王所借款按照约定打入中介马经理的账户。
李先生拿不到剩余的房款，就多次向中介和买房人催讨房款18万元。在得知银行未将贷款打入中介马经理所提供的账户后，三人于2005年1月10日一起前往银行催讨贷款。可三人到银行一了解才知道，原来中介公司老板的马经理前段时间陪另外一个买房人到该家银行办理了一笔房屋贷款，由于银行规定中介不做保证人，就不可以贷款，当时中介公司只能作为保证人在合同上盖了章签了字，可是最近这个买房人不再还银行贷款了，导致银行无法收回该贷款。银行工作人员便要求马经理写下“承诺书”，贷款由其个人归还后，才可以将小王的借款放出。在此情况下，马经理为了使小王的借款及时落实，以便于李先生的售房款18万元得到履行，在不得已的情况下，答应了银行的要求，表示愿意书写“承诺书”。2005年1月19日，银行分二次在被告马经理提供账户上，强扣了33.92万余元，导致该账户欠款33.92万余元。然后于当日向该账户打入38万元贷款，其中有买房人小王的18万元贷款，结果正负相抵，该账户仅有4万余元存款。马经理的中介公司只拿到了4万元，自然也就付不出这18万元。李先生拿不到房款，在万般无奈之下，将中介公司、银行、买房人都告上了法庭，要求支付拖欠的房款18万元以及违约金84780元。
买房人小王辩称：我在《房屋买卖中介服务协议》及《中国银行二手房购房借款合同》订立后，全面履行了协议，并按照合同的约定于2004年12月开始向银行归还贷。到现在已经还了半年多了，要我再支付购房款肯定没有道理。
中介老板马经理却是一肚子苦水，这套房屋的中介买卖我未收任何信息费，我是受买房人小王的委托办理房贷事宜。但银行未履行贷款义务，造成我不能将18万贷款交付给卖房人李先生。而且前面一笔贷款我是担保人，当初也就收取了1400元中介费，现在银行就把这14万元算到了自己的头上，真是冤枉。对于本该由商业银行自行规避的二手房贷款风险，采取由房屋中介机构承担二手房贷款担保角色的做法转嫁到了房屋中介商的头上，对此，马经理表示很是愤慨，自己承担的风险和收益太不相称。
银行方面认为，原告与被告买房人小王、中介之间的关系是房屋买卖关系，与我们银行没有关联性。我们与中介及买房人小王之间的借款合同关系与房屋买卖关系不是一个法律关系。请求法院驳回原告对银行的诉讼请求。
法院审理后认为，被告银行事先设置被告马经理账户负额的情况，再将该款打入该负额账户，又明知该款非马经理所有的，却强行扣划该款，致使中介方马经理无法代理买房人小王向原告李先生支付购房款，且银行的上述行为明显违反借款合同约定及中国人民银行《贷款规则》贷款专款专用的规定，违反诚实信用原则，故实际银行并未向借款人小王出借贷款，导致本案纠纷的发生。对此，被告银行应承担相应的民事责任。最终判决被告银行支付给购房人小王18万元，小王再将该款支付给原告李先生。同时三被告共同赔偿原告李先生逾期付款违约金84780元。
编辑：李金红
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