?????

?????
履行障碍法的实践问题与理论构造

——“中日韩合同法国际研讨会”撷英

张娜

履行障碍，是指合同履行过程中遇到的妨碍履行正常进行的事由，比如违约、不可抗力、情事变更、当事人死亡等。履行障碍法，是指调整因履行障碍所引发的相关问题的法律规范的总称，包括违约责任、履行抗辩权、瑕疵担保、风险负担、合同解除等制度。它在现代合同法上占据重要地位。

２００４年１２月２１日至２２日，清华大学法学院召开了“中日韩合同法国际研讨会”，三国的专家学者围绕着履行障碍与合同救济，展开了深入的探讨。

履行障碍法的现实意义与理论体系

王家福（中国社科院法学所终身教授）指出，合同不能够完全履行，或者合同不能够根本地履行，造成市场经济的很多困难。在制定统一的合同法的时候，起草者特别注意了合同履行的规定，特别注意了加重对违约责任的规定。合同法充分借鉴了大陆法系，如日本法、韩国法对于债权人代位权、债权人撤销权、抗辩权及解除权的规定。虽然我们取得了很大的进步，但合同履行仍然存在障碍。其实，合同履行障碍是个全球性的问题。

段匡（复旦大学法学院教授）介绍了现今在日本比较流行的履行障碍论，包含以下几个课题：（１）对债务不履行的再构成。学说认为，有必要把财产权移转型、提供服务型的委任合同结合起来考虑。并且要把付随义务、保护义务以及合同法上各种义务都放入债务不履行中综合考虑。（２）对债务不履行责任与瑕疵担保责任关系的再认识。现在的观点认为，瑕疵担保责任仅为债务不履行的特别规则，而国际商事合同通则等，都有将其统一的趋势。（３）有必要对债务不履行和危险负担加以根本性的整理。（４）违反保护义务、缔约过失、错误等合同缔结阶段的问题，同时履行抗辩、不安抗辩和先期违约以及违约责任边缘性的问题，也是履行障碍论中不可忽视的问题。

在上海，已出现好几起出租房屋室内空气危害人体健康的案件，此类案件涉及到的是瑕疵担保责任，还是履行不能？退还房租属于什么性质的救济（损害赔偿抑或恢复原状的不当得利的返还）？另外，不安抗辩和先期违约相互关系如何？履行请求权的界限在哪里？这些问题既有个论不足，也有未经统合没有一贯性。另外，中国合同法的继受来源复杂，为此，横向上将它归纳整合，倡导履行障碍论，意义深远。

韩雄吉（韩国东亚大学法科大学教授、法学部长）介绍了韩国的履行障碍与救济的现状，并介绍了韩国民法新近的修正动向。其中，债权编修订的主要内容包括：（１）追加了恢复原状的请求作为损害赔偿方法。韩国最近出现的一些案例表明，与其以金钱方式一次性赔偿，不如承认恢复原状或定期金赔偿更为妥当。故修订案规定，因债务不履行引起的损害赔偿基本上以金钱赔偿为原则，如有适当理由时可请求恢复原状；因身体及健康的侵害引起的损害情形，法院可令以定期金方式赔偿。（２）完善保证制度。在韩国，由于轻率保证使保证人蒙受始料不及的损害案例屡有发生，完善它的必要性也凸显出来。具体表现为：第一，保证在形式上必须有保证人的签名盖章或有署名的书面形式表示方有效力；第二，债权人事先知道债务人已有三个月以上未履行义务或履行期届至不可能履行义务的，应立即通知保证人，因上述义务的违反使保证人蒙受损失的，在其范围内可以免除责任。（３）新设关于最高额抵押的规定。（４）就解除合同的理由设统一规定。（５）新设因情事变更引起的合同解除或终止权。（６）承认发包人对于已完成建筑物的合同解除权。因重大瑕疵使物理上无法达到建筑物的使用目的时，放置建筑物反而会诱发社会经济问题，修正案此时允许解除合同。（７）将旅行合同、中介合同规定为民法上的典型合同。

双务合同履行中的抗辩权

王利明（中国人民大学法学院教授、院长）指出，合同法规定的同时履行抗辩、后履行抗辩以及不安抗辩，其特点在于：（１）三种抗辩权制度构成了履行抗辩权的体系，解决了我国长期以来存在的判断是否构成双方违约的难题，因为正当地行使抗辩权不构成违约。对于合同法第六十七条是否要规定后履行抗辩权，他主张应该把它包括在同时履行抗辩权中。尤其是合同法在同时履行抗辩权中规定了“相应”性的标准，根据“相应”性的要求，在一方违约之后，另一方有权拒绝相应的履行请求，这样实际上已经区分了履行的先后顺序，所以它完全可以适用于第六十七条规定的情况。（２）同时履行抗辩权和后履行抗辩权，通过“相应”性标准的确定，解决了正当履行的判断标准。所谓“相应”，就是要求履行和对待履行之间义务的内容或者相互履行的金钱价值应该大体相当。（３）履行抗辩制度沟通了不安抗辩权与违约责任制度，创设了预期违约制度，将大陆法的不安抗辩权和英美法的预期违约进行了巧妙的结合。（４）抗辩权制度的特点还表现在抗辩权和解除制度的衔接。抗辩和解除本属两个不同的范畴，大陆法系的不安抗辩只是暂时使履行中止，不能解除合同；但是在引入预期违约制度后，使不安抗辩权和违约解除制度有效地结合在了一起，即先行使不安抗辩，再确定是否违约，然后再确定是否解除合同。

韩世远（清华大学法学院副教授）指出，合同法第六十六条虽规定了同时履行抗辩权，实务中适用该条规定进行裁判的案例还是比较少见。当事人更习惯于一方起诉，另一方提起反诉。但这样做的弊端很明显，由于是两个“诉”，成本比较高。这种现状的主要原因之一，是由于我国目前欠缺“同时履行的判决”这种判决形式。实务中，被告主张同时履行抗辩权如果成立，法院便会驳回原告的诉讼请求，作出原告败诉的判决。而采取同时履行的判决，一方面承认原告的请求权，同时原告如欲申请强制执行，须先消灭对方的同时履行抗辩权，须自己先提交履行。这样的判决，就相当于附有条件的判决，且通常认为它是原告胜诉的判决，相应地诉讼费由被告负担。这种判决形式如果在我国有了的话，就会有效地增进同时履行抗辩权的应用。这种判决形式在德国民法典第３２２条有专门的规定，日本、韩国及我国台湾地区也有同时履行的判决。至于可否让双方负担诉讼费，这一问题需要讨论。

在运用同时履行抗辩权时，应该将它与诚信原则结合起来，否则，对方稍有一点履行不符合约定，即发生同时履行抗辩权，很有可能人为地带来不必要的履行障碍。这样，同时履行抗辩权就不是在化解履行障碍，反而带来消极影响。

合同解除

崔建远（清华大学法学院教授）认为，合同法第九十五条关于当事人约定除斥期间的规定，其文义涵盖过宽，应作目的性限缩，若当事人约定的除斥期间过长，则过长的部分不具有法律效力。至于何者为过长，则由主审法官基于公平正义的理念，根据个案情形，自由裁量。关于除斥期间的起算，应区分情形：（１）法律已规定解除权的除斥期间及其起算点的，当然据此确定起算点。当事人约定了解除权的除斥期间及其起算点的，应当依其约定；若未约定起算点的，首先通过催告加以确定。催告中指明起算点的，依其约定；未明确的，根据合同法第九十五条第二款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的精神，宜把催告通知到达的次日确定为除斥期间的第一天。（２）日本民法典规定，如果在特定期间内未收到解除通知，解除权即告消灭。中国合同法尚无此类规定，日本民法的规定值得借鉴。另外，如由于他人的原因，例如因邮电局的过失致解除通知未到达对方当事人，解除权可否不消灭？对此，可比照合同法第二十九条，确立如下规则：对方当事人若已经及时通知了解除权人，他因在除斥期间内未收到解除通知而不承认解除效力的发生，则合同继续有效，解除权因除斥期间届满而归于消灭；否则，视为解除的通知到达了对方当事人，发生解除的效力。（３）在既无法律规定和当事人约定，又无催告的情况下，如何确定起算点？在违约的情况下，适用或者类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，解除权的除斥期间从解除权发生之日起算。

关于解除权的行使，从合同法第九十六条第一款的规定看，并无禁止解除权人请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力之意。对解除合同持有异议，应在一定期限内提出，不宜漫无限制，且该期限不宜长。具体的时间长度，在解释论的层面，可由主审法官基于公平正义的理念，根据个案情形，自由裁量。另外，当事人请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，应有时间限制。

冈孝（日本学习院大学教授）提出，已被受领的物在买受人处灭失，买受人解除合同时，买受人是否要承担恢复原状的义务，即返还和标的物在灭失时的价值相当的金额？如买卖旧车，买回后发现是一辆出过事故的车，可此时车已在买受人处因不可抗力灭失了。他对日中合同法进行了比较。在日本法里，不论是瑕疵担保解除还是普通的债务不履行解除，合同一经解除，当事人之间就发生原状恢复义务。此外，买受人还能请求损害赔偿。从结论上来看，买受人以瑕疵为理由行使解除权，因受领物已灭失，所以他不用承担任何原状恢复义务，却可要求出卖人恢复原状，返还支付的价款并支付其使用利益即利息。

中国合同法第九十七条规定了解除的法律后果，结合与买卖有关的第一百四十八条，加上在中国法上，即使履行不能，债务也不消灭。这样，第一百四十八条所规定的出卖人承担风险的意思就不是日本法上的风险承担的意思，而是出卖人不能对买受人行使原状恢复请求权的意思。果如此，他认为中国合同法第一百四十八条和日本民法第５４８条在解释论上的结论是一致的。

渡边达德（日本中央大学教授）具体分析了租赁（特别是以居住为目的的不动产租赁）、承揽、委托的解除问题。特别介绍了关于不动产租赁合同，在日本判例实践上起重要作用的“信赖关系理论”。依该法理，在不动产租赁合同中，当事人之间的信赖关系遭到破坏时，可不经催告解除合同，同时，即使对方当事人有不履行行为，只要它还没达到破坏当事人之间的信赖关系的程度，就不允许解除。日本判例认为，只要承租人有某种债务不履行（如不支付租金、违反使用方法、违反特别约定等），且“信赖关系”因此受到破坏，它就会成为解除的理由。

根据中国合同法中有关租赁的规定，出租人可以以违反用法、擅自转租、不支付租金为理由解除合同。不管是哪种情况，日本的判例对于不动产租赁都形成了信赖关系理论，一般来讲，它使不动产承租人受到保护。恐怕这些规定的解释和适用，会根据当时的住宅情况、经济形势以及该案件当事人之间的具体情况等，发生很大的变化。在中国合同法的运用过程中，是否会产生相当于信赖关系理论的见解，并扎下根来，值得关注。

瑕疵担保

下森定（日本法政大学名誉教授、前校长）指出，现行日本民法以合同成立时为标准，将给付障碍法的结构体系大体分为嗣后给付障碍和自始给付障碍两种，多元化地构筑了各种保护制度。

日本民法典制定后，合同责任的扩张现象有两个基本方向，即内部扩张和对外扩张。前者是以本来的给付债务、与的债务为中心构筑起来的，以迟延、不能为内容的债务不履行责任的传统性二元化结构向包括不完全履行的三元化结构展开的扩张现象；后者是与附随性注意义务、保护义务相关的积极侵害债权论及缔约上的过失责任理论的出现及其新展开。它们本来是属于侵权行为责任领域的问题，故可称之为合同责任向侵权行为责任领域的对外扩张现象。其中，作为时间上的扩张，可以举出缔约上过失理论和后合同义务理论。作为合同责任的质的扩张，积极侵害债权、保护义务及其他附随义务论得到了展开。

现在，有必要重新评价属于传统民事责任体系的债务不履行责任和侵权责任的二元结构，特别是重新构造债务不履行责任或合同责任体系。进一步来讲，如何按照现代社会的要求，重新构造包括瑕疵担保责任、风险承担、受领迟延等在内的整个给付障碍的法体系，也就是说债权法的修改就将成为当代的一个重要课题。德国新法就是一个先驱性的尝试。

王洪亮（清华大学法学院讲师）介绍了德国新债法上的瑕疵担保责任问题，同时提出，中国的瑕疵担保责任有它独立的利益平衡，但没有解决的是，瑕疵担保责任是否作为特别规定优先适用，以保护买卖中双方的利益平衡关系不被破坏。在先合同义务阶段，合同法第四十二条规定缔约上过失，但未解决全部的问题，主张用瑕疵担保责任弥补前合同阶段缔约上过失的缺漏。

来源：中国法院网