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广东省集体建设用地使用权流转管理办法
发布时间： 2005-8-17 来源：
《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》已经2005年5月17日广东省人民政府第十届六十六次常务会议通过，现予发布，自2005年10月1日起施行。
省 长 黄华华 二○○五年六月二十三日
广东省集体建设用地使用权流转管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强国家对集体建设用地的管理，合理利用土地，规范集体建设用地使用权流转市场秩序，促进经济可持续发展，根据国务院关于深化改革严格土地管理的决定，结合我省实际，制定本办法。
第二条 集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。
第三条 取得农民集体土地进行非农业建设，应当符合国家有关产业政策及当地土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划。涉及农用地转为建设用地的，应当落实土地利用年度计划的农用地转用指标。
第四条 有下列情形之一的,集体建设用地使用权不得流转
(一)不符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的；
(二)土地权属有争议的；
(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的；
(四)村民住宅用地使用权。
因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。
第五条 通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。
第六条 集体建设用地使用权转让、出租和抵押时，其地上建筑物及其他附着物随之转让、出租和抵押；集体建设用地上的建筑物及其他附着物转让、出租和抵押时，其占用范围内的集体土地使用权随之转让、出租和抵押。
第七条 出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。
乡（镇）农民集体所有的土地由乡镇集体经济组织负责经营和管理,没有乡镇集体经济组织的，由乡镇人民政府负责经营和管理。
第八条 下列建设项目可以使用集体建设用地：
1.兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业），股份制企业，联营企业等；
2.兴办公共设施和公益事业；
3.兴建农村村民住宅。
第九条 国家为了公共利益的需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，农民集体土地所有者和集体建设用地使用者应当服从。
第十条 土地使用者应当按照市、县人民政府建设用地批准文件规定的用途使用土地。
确需改变土地用途的，应当经土地所有者和土地、规划行政主管部门同意，报原批准用地的市、县人民政府批准。
第十一条 县级以上人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内集体建设用地使用权流转的管理和监督。
县级以上人民政府农业、审计、劳动保障、民政等行政主管部门应当按照各自的职责，对农民集体通过集体建设用地流转取得收益的管理使用，加强指导和监督检查。
第二章 集体建设用地使用权出让、出租
第十二条 集体建设用地使用权出让，是指农民集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农民集体土地所有者支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价入股（出资），与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。
集体建设用地使用权出租，是指集体土地所有者或集体建设用地使用权人作为出租人，将集体建设用地租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。
第十三条 集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同。
集体建设用地使用权出让、出租的最高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。
第十四条 集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）合同（包括其村民同意流转的书面材料）,按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。
第十五条 集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。
第十六条 集体建设用地使用权出让、出租合同约定的土地使用年限届满，土地使用权由农民集体土地所有者无偿收回，其地上建筑物、附着物按照集体建设用地使用权出让、出租合同的约定处理。
原土地使用者要求继续使用土地的，应当在土地使用年限届满前与农民集体土地所有者协商，集体土地所有者同意继续使用的，按本办法的规定重新办理集体建设用地使用权登记手续。
第三章 集体建设用地使用权转让、转租
第十七条 集体建设用地使用权转让，是指农民集体建设用地使用权人将集体建设用地使用权再转移的行为。集体建设用地使用权转租，是指承租人将集体建设用地使用权再次租赁的行为。
第十八条 集体建设用地使用权转让、转租应当签订书面合同。
集体建设用地使用权转让的，原受让方的权利、义务随之转移;集体建设用地使用权转租的，转租人应当继续履行原出租合同。
集体建设用地使用权转让、转租的年限为原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限。
第十九条 集体建设用地使用权转让、转租的，当事人双方应当持集体土地使用权属证明和相关合同，到市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。
第四章 集体建设用地使用权抵押
第二十条 集体建设用地使用权抵押，是指集体建设用地使用权人不转移对集体建设用地的占有，将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。
第二十一条 集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同，并到市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。
农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的,在申请办理抵押登记时，应当提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意抵押的书面材料。
第二十二条 集体建设用地使用权被作为抵押物的，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法处分抵押的集体建设用地使用权。
因处分抵押财产而取得集体建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权，应当办理过户登记。
第二十三条 处分抵押集体建设用地使用权所得，抵押权人有优先受偿权。
第二十四条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当办理注销抵押登记。
第五章 土地收益
第二十五条 集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理。其中50%以上应当存入银行（农村信用社）专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排，不得挪作他用。具体实施办法由省劳动保障部门会同省农业、民政、财政、卫生等部门制定,报省人民政府批准后实施。
第二十六条 集体建设用地使用权出让、转让和出租的，应当向土地行政主管部门申报价格，并依法缴纳有关税费。集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市、县人民政府缴纳有关土地增值收益。土地增值收益收缴和使用管理办法由省财政部门会同省国土资源、物价部门另行制定，报省人民政府批准后实施。
第二十七条 市、县人民政府土地行政主管部门应当制定本行政区域集体建设用地使用权的基准地价，并报市、县人民政府批准后公布。
第六章 法律责任
第二十八条 集体建设用地闲置的，市、县人民政府土地行政主管部门应当责令改正；农民集体土地所有者对闲置的土地负有直接责任的，在土地闲置状况改正之前，市、县土地行政主管部门暂停办理其新增集体建设用地审批手续。
第二十九条 单位和个人通过出让、转让、出租方式取得的集体建设用地用于开发商品房地产项目和进行住宅建设的，市、县土地行政主管部门应当责令改正，拒不改正的责令交还土地。
第三十条 违反本办法第十五条的规定，集体建设用地使用权不实行公开交易的，县级以上土地行政主管部门不得为其办理产权变更登记或者他项权利登记手续。
第七章 附则
第三十一条 集体建设用地使用权流转的合同文本格式，由省国土资源部门制定。
第三十二条 本办法自2005年 10月1日起实施。
Friday, September 30, 2005
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广东农地新政
www.XINHUANET.com 2005年08月29日 08:08:07 来源：中国经济周刊
本文为《中国经济周刊》供新华网专稿，未经《中国经济周刊》杂志授权不得转载
新中国历史上的第四次土地流转改革已由广东省首开先河。今年 10月1日起，广东省农民手中的农村集体土地，将以与国有土地同样的身份——同地、同价、同权，进入统一的土地交易市场。
以“政府令”形式发布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法（草案）》，使农地直接入市拥有了合法地位；而《管理办法》中对农地出让、出租、转让、转租和抵押等行为所给予的颇具可操作性的具体规定，被学者点评为是“一个懂得市场需要的制度安排”、“难能可贵”。广东省将《管理办法》自我定性为“草案”，意味着它可以根据实践需要再行修订；同时也可以因此刺激其他地方政府制定出更合乎“同地、同价、同权”的农地直接入市法案。
★《中国经济周刊》记者马世领 邹锡兰 / 广东、北京报道
无奈的怨言
8月22日的广州笼罩在一片雨雾之中。
“真的？我们这里的建设用地跟广州其他城区用地同权同价？这不可能！到现在有关部门欠我们的占地款还有几个亿没有还呢！”广州石牌三骏企业集团（下称三骏集团）的党委书记兼董事长董志军，拖着刚从会议室出来的满身的疲惫，面对《中国经济周刊》的提醒，像刚被外面的大雨淋过一样，一头的雾水。
再过一个月的10月1日起，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（下称《管理办法》）将正式施行。该《管理办法》早在5月17日就已通过广东省政府第十届66次常务会议，6月23日又以政府令（第100号）的形式颁布。据悉，这是国内第一份对农村建设用地流转入市具有实操性的具有法律效应的文件。
“但详细的文件我们还没有看到，不便发言。”董志军委婉谢绝采访的背后有着难言的苦衷。
三骏集团并非一般意义上的企业。1997年，作为广州市最大的“城中村”，拥有5000亩菜地的石牌村撤村改制，村委会的资产剥离成立为现在的集体企业三骏集团。“我们最大的责任，不是简单的在于追逐企业利润，更重要的首先是解决好600多户8000多村民的生老病死问题，我们还要承担我们所在街道的几乎全部的城市建设和社会职能所需要的支出”。
董无奈地称他所领导的企业是个“四不像”：是企业，但盈利不是最终的目的，也不是最重要的职责；企业职工也从菜农变为城市居民，但是夹在村民和市民之间，城市的社会保障福利只能靠他们自己解决，他们承担了政府相应的职能。
据他介绍，仅他主持建造的这两栋村民住宅楼，从报建到现在刚刚入住，前后就花了五年多时间。“期间的难处，我不想多说了，而占了我们菜地的那些商业住宅房地产开发商，反而还能够边开发，边报建，边销售，比我们潇洒多了。”说起这些，当过部队连长的铁血汉子，眼圈都要湿润了。“我们似乎永远都是村民，很难享受到市民待遇”。
按照我国的法律规定，我国的土地资源因为有国有土地（主要是城市用地）和集体土地（主要是农村用地）之分，也存在着二元结构，“两种产权”形成了两个分割的土地市场。市场的分割，对于城市建设和农村城镇化的发展人为地制造了一个有形的障碍。
与此同时，随着城市和农村城镇化的不断发展，集体建设用地的资产性质逐渐显现出来，以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转集体建设用地使用权的行为屡有发生，在数量上和规模上有不断扩大趋势，集体建设用地的隐形市场实际上本来就客观存在。
事实上，这种情况在经济较为发达的珠江三角洲地区尤为突出。据统计，珠三角地区通过流转的方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地的50%，在粤东、粤西及粤北等地，这一比例也超过20%。
“而这些现象与现行的农村集体建设用地管理制度存在一定的矛盾，反映了市场经济条件下对集体建设用地使用权流转的内在需求，有其深刻的合理性，而自发流转引发了诸多土地纠纷。与其无效防堵，不如有效疏导。”8月23日，广东省法制办有关负责人对《中国经济周刊》解释说。“实际上，中央在有关的文件中对集体建设用地使用权流转早就提出了明确的思路和要求”。
据悉，中发（2003）3号文件《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》已提出，“各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳土地出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题”。国发（2004）28号文件《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》也提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。
作为2002年的全国5个试点之一，广东省还是走在了前面。早在2003年6月，粤府（2003）51号文件《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》（下称《通知》）就已发布。“这为我们开展集体建设用地使用权流转明确了方向，构建了基本制度框架。但文件的原则性较强，无法解决流转实践中的许多问题”，广东省法制办有关负责人说，“而该《管理办法》的出台，为集体建设用地使用权流转纳入规范化、制度化的轨道奠定了法律基础，使之有法可依”。
显然，董志军的不少烦恼将因为这个《管理办法》而烟消云散。
渴望福音
“如果真是这样，这对石牌村将是个福音”。8月22日，临时放下了手头工作专程接受《中国经济周刊》采访的石牌街道党工委樊孝玉书记听到消息后激动得打开了平时不爱说话的话匣子。
“这几年来我们一直在做准备工作，可以说，我们现在已经是万事具备，只欠东风。只要政策出台，我们的很多事情也就顺理成章，迎刃而解。这无疑将加快城中村的改造，从而加速融入城市的进程”。
据调查，目前，广州市类似于石牌村这样的 “城中村” 有138个。“城中村”因为特殊的土地性质，形成了城市规划和城市建设的死角而几乎变成了“飞地”，结果成了“脏乱差”代名词。 过去，石牌的街道管理、环境建设和社会治安不好在广州都算是出了名的，但现在已成为全国“城中村”改造的典范。在广州市天河区石牌街道办事处的会议室里，记者看到了琳琅满目的奖牌。
“今年已比较少了，过去几年，每年到我们这里参观考察的人络绎不绝。”樊孝玉说 ，“对于集体建设用地流转的政策，我想更多地要考虑农民的利益，不能再损害农民的利益，不能再伤害农民的感情。”
目前，广州已经开始着手改造城中村，而其中一个重要的问题就是土地的改制问题。现在，集体建设用地可以入市的政策一出，对于城中村来说，土地的问题则进一步松绑。实施改制的城中村，村行政管辖范围内的剩余集体土地与国有土地有同样的使用权，共同平等地分享广州城市规划下的建设成就。土地的入市，则带动了土地和资本的结合，与此同时对于城中村的城镇化将进一步撤除障碍，获得更大的发展空间。
对于农村，则更是一场“久旱后的甘霖”。广州市人大农村委员会委员谭钜添，作为白云区江高镇村村委员会党委书记和江丰实业股份有限公司董事长更是深有感触。“这为农村经济增添了新的生命力”。
据他介绍，每年要达到出口标准产宰5000只鸡，需要固定投入1.6亿元资金。过去集体建设用地不能抵押，企业也贷不了款，“活人只能让尿憋死，但现在，我可以拿我的企业用地抵押贷款4个亿，一下子就能提供1.3万个就业机会，创造出25亿—30亿的企业产值”。
记者在江村就餐的翠翠庄园酒家，过去是10亩左右的农用地，一年到头最多的收益是10万元左右，但现在一年的营业额至少100万，相差10倍。“1/2亩的地建成了公路，却换来16亩地的收益，稍微会算帐的人都不会不愿做这种买卖。”
据了解，目前三农问题的一个普遍现象是“增产不增收”，农民收入低，治富缺乏启动资金是他们很大的苦恼。“把土地使用权拿到市场交易，就可以换回货币，将适合耕种的土地集中到少数种田能手手里，将不适合耕种的土地转为建设用地，换得资金，种不了庄稼就种人民币嘛。” 谭钜添满脸的幽默，“看到文件后，我们已经开始作村发展规划，部分土地争取转为建设用地后真正让我们的土地增值，建设一个新农村”。
不啻为一场革命
这个《管理办法》对于理论界和学术界的触动似乎更大。
与去年去世的著名经济学家杨小凯同样主张“彻底的土地改革方案”的北京大学教授周其仁，在日前“北京大学中国经济研究中心（CCER）中国经济观察”第二次报告会上，大胆提出“解放”农村土地，推行“广东模式”，用以化解中国地产存在的深刻矛盾。
在周其仁看来，当前房价的持续走高与政府通过控制供地的行为不无关系。他以一个从1998年3月到2005年6月统计的《土地开发面积与商品房销售价格》的图表分析说，两者呈现完全相背的反比例走势。
对此他分析指出，农地转为非农市场用地，惟一的合法途径是征地；而征地权完全控制在政府手里。政府并不是农地的所有者，由政府控制农地转用权，不可能按照经济准则办事。由于政府同时又控制了城市规划和投资审批，在某些条件下可以“营造”城市化需求。法律规定政府以农用土地之价“补偿”农民，而政府征得的土地却可以按非农用地取得市值。结果，城市化就在某种程度上变成一场剥夺农民土地使用权及其收益的“圈地运动”。现在这种方式叫停也罢，限供也罢，都是政治解决方案，其经济代价就是城市化受阻和地价上涨。所以解决问题的根本出路只有一条，就是建立农地转用的市场机制。
记者在《管理办法》中看到，集体建设用地适用项目范围包括，“各类工商企业，外资企业，股份制企业，联营企业；公共设施和公益事业；农村村民住宅”。同时规定，“不得用于商品房地产开发建设和住宅建设”。
“这个范围远远超出了《土地管理法》的规定，拓展了我省的用地空间。” 广东省国土资源厅的有关负责人坦言。他同时强调，“政府要做到依法行政，流转环节不需要行政审批，严禁随意设定审批程序。”
不久前，广东省国土资源厅有关人士在一次关于《管理办法》的新闻发布会上指出：
“这是深化土地管理改革，完善土地管理制度，增创土地管理新优势的重要体现。”
“是我省加强和完善土地管理，增创新优势，开创新局面，实现新发展的一项重大决策”。
“广东省的《管理办法》就是一个很好的解决农地直接入市的办法，这对缓解‘8·31土地大限’后市场对土地的饥渴大有裨益。”他说，“《管理办法》打破了‘非经政府征地，任何农地不得合法转为非农用途’的传统，代之以一个征地制与农地直接入市制并存的新时期，因此可以称为土地流转的大改革。”
最终还是人的问题
“国家支持土地使用权依法流转，但决不能违背农民的意愿！”农业问题专家何开荫不无忧虑地指出，目前一些地方“壮观”的规模经营背后，却潜伏着农民生活无保障、农村社会不稳定的隐患，建国以来农村发展的经验反复证明，什么时候尊重了农民意愿，农民有了积极性，农村就快速发展，反之就停滞甚至萎缩。
“土地是农民最大的利益所在，也是农村最大的稳定因素。搞土地流转，各级干部万万不能强迫命令，以牺牲农民的利益为代价！”农业部农村经济研究中心蒋中一研究员“谈地色变”：“处理农村和农民问题，必须有一个基本的立足点，就是农民的意愿和利益一定要放在首位。如果对国家的农村土地政策认识不清，理解不透，干部就是做错了，还不知错在什么地方。”
“集体土地流转不流转，关键还在于村民或农民的利益能否得到保证，他们能否真正转变为城市居民。也就是流转后的农民劳动就业和社会保障问题。说到底，这最终还是一个‘人’的问题。” 6月23日，广东省劳动和社会保障厅副厅长孙庆奇在接受《中国经济周刊》专访时说。
“实际上，我们做的不仅是对划入城区的基础设施的改造，最多的还是对村民的改造。”石牌街道党工委书记樊孝玉直言不讳，“对人的改造，尤其对其思想、观念、素质和技能的改造，使之缩小与城市居民的差距，这是最难的。否则人是进城了，但思想还没有转变，这会引发城市化后一系列的社会问题”。
据了解，近3年来，石牌每年投入400多万元，进行市政设施建设和交通环境改造，现在的石牌已不仅没有城中村的痕迹，而且成为了与北京中关村齐名的电脑和IT产业集中之地。“实际销售额比中关村还要大。”樊不无自豪地说。
“除了市政建设工程，村民公寓住宅工程这些硬件外，更大的工程是村民教育和培训工程。农民市民化远比农村城市化难，也是包含在后者进程中最难最重要的部分。”樊不无感慨，据介绍，连续5年来，他们培训村民1000多名45岁以下的人必须达到高中文化水平。
“我比较支持土地换社保的做法，在农民没有把土地作为最后退路依赖的后顾之忧后，提升他们的劳动素质和就业竞争能力。”孙庆奇一针见血，“否则将陷入农村城市化陷阱，产生一批以失地农民为主力的新的城市弱势群体和极端贫困人口”。
据悉，广东省的《管理办法》明确规定，集体建设用地使用权流转所取得的收益将纳入农村集体财产统一管理，其中50%以上应当专款专户用于农民的社会保障安排，不得挪用。这就等于为农民利益提供了一个保护底线。
据谭钜添透露，江村参加集体合作医疗保险的农民每年最高限额有5万元的医疗报销。“农民没钱看病难的问题基本解决。我还打算挑选最贫困家庭的子女，与广州农业技术学校合作培养养殖专业的中专学生，实现持续造血扶贫”。
并非完全自由入市
但随之而来的，有人提出质疑，在原来没有相关法规文件的情况下，有些政府部门的征地是强迫的隐性行为，现在有了《管理办法》，政府是否就可以堂而皇之地“圈地”了呢？
“这是一个误解，” 8月23日，广东省国土资源厅土地利用管理处的郑先生对《中国经济周刊》解释说，“国家为了公共利益需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，该土地集体所有者和使用者应当服从。但集体建设用地使用权的流转，必须经过本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。也就是说，必须征求村民的同意后才能报批，保障了村民的知情权和参与权”。
《中国经济周刊》记者在《管理办法》中看到，关于流转土地收益分配部分提到，纳入农村集体财产统一管理以及其中50%以上的不得挪作他用的社保资金，“具体实施办法由劳动保障部门会同省农业、民政、财政、卫生等部门制定，报省人民政府批准后实施。”
广东省国土资源厅同时要求“全省各级国土资源部门要主动与劳动和社会保障、物价、农业、民政、财政、审计等部门沟通协调，争取早日出台相关的配套措施办法，确保土地流转依法有序进行”。
《中国经济周刊》在调研中发现，《管理办法》并非简单地意味着农用土地可以自由流转，还必须经过“农用土地获批建设用地——建设用地项目符合城镇或村庄规划——建设用地可以流转”的基本程序。因此“批地”和“报建”仍是不可或缺的两道关。“因为土地的公有性质，要真正实现土地的自由流转不大可能。”广东省国土资源厅有关人员说。
“《管理办法》开创了全国的先河，实现超前性、预见性立法，但这还是一项探索性立法。” 广东省国土资源厅有关负责人在回答媒体时表示，“广东省的各级政府也要结合当地实际，及时制定具体的可操作性强的实施办法，将规定全面落到实处”。
郑先生坦陈，正因为《管理办法》的探索性，在具体实施过程中难免还会出现和发现新的问题，“不过我们做好了心理准备，方向就是稳步推进，最终实现同地同权同价的总的目标”。
有业内人士指出，《管理办法》相对《通知》操作性大大增加，但要更好地具体落实，避免引发纠纷或腐败，或许还需要制定一个更加明确的“广东省集体建设用地使用权流转的《实施细则》”。
但不管怎样，农村土地制度改革无疑是又向前迈出了实实在在的一步。
广东农地新政
www.XINHUANET.com 2005年08月29日 08:08:07 来源：中国经济周刊
本文为《中国经济周刊》供新华网专稿，未经《中国经济周刊》杂志授权不得转载
新中国历史上的第四次土地流转改革已由广东省首开先河。今年 10月1日起，广东省农民手中的农村集体土地，将以与国有土地同样的身份——同地、同价、同权，进入统一的土地交易市场。
以“政府令”形式发布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法（草案）》，使农地直接入市拥有了合法地位；而《管理办法》中对农地出让、出租、转让、转租和抵押等行为所给予的颇具可操作性的具体规定，被学者点评为是“一个懂得市场需要的制度安排”、“难能可贵”。广东省将《管理办法》自我定性为“草案”，意味着它可以根据实践需要再行修订；同时也可以因此刺激其他地方政府制定出更合乎“同地、同价、同权”的农地直接入市法案。
★《中国经济周刊》记者马世领 邹锡兰 / 广东、北京报道
无奈的怨言
8月22日的广州笼罩在一片雨雾之中。
“真的？我们这里的建设用地跟广州其他城区用地同权同价？这不可能！到现在有关部门欠我们的占地款还有几个亿没有还呢！”广州石牌三骏企业集团（下称三骏集团）的党委书记兼董事长董志军，拖着刚从会议室出来的满身的疲惫，面对《中国经济周刊》的提醒，像刚被外面的大雨淋过一样，一头的雾水。
再过一个月的10月1日起，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（下称《管理办法》）将正式施行。该《管理办法》早在5月17日就已通过广东省政府第十届66次常务会议，6月23日又以政府令（第100号）的形式颁布。据悉，这是国内第一份对农村建设用地流转入市具有实操性的具有法律效应的文件。
“但详细的文件我们还没有看到，不便发言。”董志军委婉谢绝采访的背后有着难言的苦衷。
三骏集团并非一般意义上的企业。1997年，作为广州市最大的“城中村”，拥有5000亩菜地的石牌村撤村改制，村委会的资产剥离成立为现在的集体企业三骏集团。“我们最大的责任，不是简单的在于追逐企业利润，更重要的首先是解决好600多户8000多村民的生老病死问题，我们还要承担我们所在街道的几乎全部的城市建设和社会职能所需要的支出”。
董无奈地称他所领导的企业是个“四不像”：是企业，但盈利不是最终的目的，也不是最重要的职责；企业职工也从菜农变为城市居民，但是夹在村民和市民之间，城市的社会保障福利只能靠他们自己解决，他们承担了政府相应的职能。
据他介绍，仅他主持建造的这两栋村民住宅楼，从报建到现在刚刚入住，前后就花了五年多时间。“期间的难处，我不想多说了，而占了我们菜地的那些商业住宅房地产开发商，反而还能够边开发，边报建，边销售，比我们潇洒多了。”说起这些，当过部队连长的铁血汉子，眼圈都要湿润了。“我们似乎永远都是村民，很难享受到市民待遇”。
按照我国的法律规定，我国的土地资源因为有国有土地（主要是城市用地）和集体土地（主要是农村用地）之分，也存在着二元结构，“两种产权”形成了两个分割的土地市场。市场的分割，对于城市建设和农村城镇化的发展人为地制造了一个有形的障碍。
与此同时，随着城市和农村城镇化的不断发展，集体建设用地的资产性质逐渐显现出来，以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转集体建设用地使用权的行为屡有发生，在数量上和规模上有不断扩大趋势，集体建设用地的隐形市场实际上本来就客观存在。
事实上，这种情况在经济较为发达的珠江三角洲地区尤为突出。据统计，珠三角地区通过流转的方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地的50%，在粤东、粤西及粤北等地，这一比例也超过20%。
“而这些现象与现行的农村集体建设用地管理制度存在一定的矛盾，反映了市场经济条件下对集体建设用地使用权流转的内在需求，有其深刻的合理性，而自发流转引发了诸多土地纠纷。与其无效防堵，不如有效疏导。”8月23日，广东省法制办有关负责人对《中国经济周刊》解释说。“实际上，中央在有关的文件中对集体建设用地使用权流转早就提出了明确的思路和要求”。
据悉，中发（2003）3号文件《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》已提出，“各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳土地出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题”。国发（2004）28号文件《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》也提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。
作为2002年的全国5个试点之一，广东省还是走在了前面。早在2003年6月，粤府（2003）51号文件《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》（下称《通知》）就已发布。“这为我们开展集体建设用地使用权流转明确了方向，构建了基本制度框架。但文件的原则性较强，无法解决流转实践中的许多问题”，广东省法制办有关负责人说，“而该《管理办法》的出台，为集体建设用地使用权流转纳入规范化、制度化的轨道奠定了法律基础，使之有法可依”。
显然，董志军的不少烦恼将因为这个《管理办法》而烟消云散。
渴望福音
“如果真是这样，这对石牌村将是个福音”。8月22日，临时放下了手头工作专程接受《中国经济周刊》采访的石牌街道党工委樊孝玉书记听到消息后激动得打开了平时不爱说话的话匣子。
“这几年来我们一直在做准备工作，可以说，我们现在已经是万事具备，只欠东风。只要政策出台，我们的很多事情也就顺理成章，迎刃而解。这无疑将加快城中村的改造，从而加速融入城市的进程”。
据调查，目前，广州市类似于石牌村这样的 “城中村” 有138个。“城中村”因为特殊的土地性质，形成了城市规划和城市建设的死角而几乎变成了“飞地”，结果成了“脏乱差”代名词。 过去，石牌的街道管理、环境建设和社会治安不好在广州都算是出了名的，但现在已成为全国“城中村”改造的典范。在广州市天河区石牌街道办事处的会议室里，记者看到了琳琅满目的奖牌。
“今年已比较少了，过去几年，每年到我们这里参观考察的人络绎不绝。”樊孝玉说 ，“对于集体建设用地流转的政策，我想更多地要考虑农民的利益，不能再损害农民的利益，不能再伤害农民的感情。”
目前，广州已经开始着手改造城中村，而其中一个重要的问题就是土地的改制问题。现在，集体建设用地可以入市的政策一出，对于城中村来说，土地的问题则进一步松绑。实施改制的城中村，村行政管辖范围内的剩余集体土地与国有土地有同样的使用权，共同平等地分享广州城市规划下的建设成就。土地的入市，则带动了土地和资本的结合，与此同时对于城中村的城镇化将进一步撤除障碍，获得更大的发展空间。
对于农村，则更是一场“久旱后的甘霖”。广州市人大农村委员会委员谭钜添，作为白云区江高镇村村委员会党委书记和江丰实业股份有限公司董事长更是深有感触。“这为农村经济增添了新的生命力”。
据他介绍，每年要达到出口标准产宰5000只鸡，需要固定投入1.6亿元资金。过去集体建设用地不能抵押，企业也贷不了款，“活人只能让尿憋死，但现在，我可以拿我的企业用地抵押贷款4个亿，一下子就能提供1.3万个就业机会，创造出25亿—30亿的企业产值”。
记者在江村就餐的翠翠庄园酒家，过去是10亩左右的农用地，一年到头最多的收益是10万元左右，但现在一年的营业额至少100万，相差10倍。“1/2亩的地建成了公路，却换来16亩地的收益，稍微会算帐的人都不会不愿做这种买卖。”
据了解，目前三农问题的一个普遍现象是“增产不增收”，农民收入低，治富缺乏启动资金是他们很大的苦恼。“把土地使用权拿到市场交易，就可以换回货币，将适合耕种的土地集中到少数种田能手手里，将不适合耕种的土地转为建设用地，换得资金，种不了庄稼就种人民币嘛。” 谭钜添满脸的幽默，“看到文件后，我们已经开始作村发展规划，部分土地争取转为建设用地后真正让我们的土地增值，建设一个新农村”。
不啻为一场革命
这个《管理办法》对于理论界和学术界的触动似乎更大。
与去年去世的著名经济学家杨小凯同样主张“彻底的土地改革方案”的北京大学教授周其仁，在日前“北京大学中国经济研究中心（CCER）中国经济观察”第二次报告会上，大胆提出“解放”农村土地，推行“广东模式”，用以化解中国地产存在的深刻矛盾。
在周其仁看来，当前房价的持续走高与政府通过控制供地的行为不无关系。他以一个从1998年3月到2005年6月统计的《土地开发面积与商品房销售价格》的图表分析说，两者呈现完全相背的反比例走势。
对此他分析指出，农地转为非农市场用地，惟一的合法途径是征地；而征地权完全控制在政府手里。政府并不是农地的所有者，由政府控制农地转用权，不可能按照经济准则办事。由于政府同时又控制了城市规划和投资审批，在某些条件下可以“营造”城市化需求。法律规定政府以农用土地之价“补偿”农民，而政府征得的土地却可以按非农用地取得市值。结果，城市化就在某种程度上变成一场剥夺农民土地使用权及其收益的“圈地运动”。现在这种方式叫停也罢，限供也罢，都是政治解决方案，其经济代价就是城市化受阻和地价上涨。所以解决问题的根本出路只有一条，就是建立农地转用的市场机制。
记者在《管理办法》中看到，集体建设用地适用项目范围包括，“各类工商企业，外资企业，股份制企业，联营企业；公共设施和公益事业；农村村民住宅”。同时规定，“不得用于商品房地产开发建设和住宅建设”。
“这个范围远远超出了《土地管理法》的规定，拓展了我省的用地空间。” 广东省国土资源厅的有关负责人坦言。他同时强调，“政府要做到依法行政，流转环节不需要行政审批，严禁随意设定审批程序。”
不久前，广东省国土资源厅有关人士在一次关于《管理办法》的新闻发布会上指出：
“这是深化土地管理改革，完善土地管理制度，增创土地管理新优势的重要体现。”
“是我省加强和完善土地管理，增创新优势，开创新局面，实现新发展的一项重大决策”。
“广东省的《管理办法》就是一个很好的解决农地直接入市的办法，这对缓解‘8·31土地大限’后市场对土地的饥渴大有裨益。”他说，“《管理办法》打破了‘非经政府征地，任何农地不得合法转为非农用途’的传统，代之以一个征地制与农地直接入市制并存的新时期，因此可以称为土地流转的大改革。”
最终还是人的问题
“国家支持土地使用权依法流转，但决不能违背农民的意愿！”农业问题专家何开荫不无忧虑地指出，目前一些地方“壮观”的规模经营背后，却潜伏着农民生活无保障、农村社会不稳定的隐患，建国以来农村发展的经验反复证明，什么时候尊重了农民意愿，农民有了积极性，农村就快速发展，反之就停滞甚至萎缩。
“土地是农民最大的利益所在，也是农村最大的稳定因素。搞土地流转，各级干部万万不能强迫命令，以牺牲农民的利益为代价！”农业部农村经济研究中心蒋中一研究员“谈地色变”：“处理农村和农民问题，必须有一个基本的立足点，就是农民的意愿和利益一定要放在首位。如果对国家的农村土地政策认识不清，理解不透，干部就是做错了，还不知错在什么地方。”
“集体土地流转不流转，关键还在于村民或农民的利益能否得到保证，他们能否真正转变为城市居民。也就是流转后的农民劳动就业和社会保障问题。说到底，这最终还是一个‘人’的问题。” 6月23日，广东省劳动和社会保障厅副厅长孙庆奇在接受《中国经济周刊》专访时说。
“实际上，我们做的不仅是对划入城区的基础设施的改造，最多的还是对村民的改造。”石牌街道党工委书记樊孝玉直言不讳，“对人的改造，尤其对其思想、观念、素质和技能的改造，使之缩小与城市居民的差距，这是最难的。否则人是进城了，但思想还没有转变，这会引发城市化后一系列的社会问题”。
据了解，近3年来，石牌每年投入400多万元，进行市政设施建设和交通环境改造，现在的石牌已不仅没有城中村的痕迹，而且成为了与北京中关村齐名的电脑和IT产业集中之地。“实际销售额比中关村还要大。”樊不无自豪地说。
“除了市政建设工程，村民公寓住宅工程这些硬件外，更大的工程是村民教育和培训工程。农民市民化远比农村城市化难，也是包含在后者进程中最难最重要的部分。”樊不无感慨，据介绍，连续5年来，他们培训村民1000多名45岁以下的人必须达到高中文化水平。
“我比较支持土地换社保的做法，在农民没有把土地作为最后退路依赖的后顾之忧后，提升他们的劳动素质和就业竞争能力。”孙庆奇一针见血，“否则将陷入农村城市化陷阱，产生一批以失地农民为主力的新的城市弱势群体和极端贫困人口”。
据悉，广东省的《管理办法》明确规定，集体建设用地使用权流转所取得的收益将纳入农村集体财产统一管理，其中50%以上应当专款专户用于农民的社会保障安排，不得挪用。这就等于为农民利益提供了一个保护底线。
据谭钜添透露，江村参加集体合作医疗保险的农民每年最高限额有5万元的医疗报销。“农民没钱看病难的问题基本解决。我还打算挑选最贫困家庭的子女，与广州农业技术学校合作培养养殖专业的中专学生，实现持续造血扶贫”。
并非完全自由入市
但随之而来的，有人提出质疑，在原来没有相关法规文件的情况下，有些政府部门的征地是强迫的隐性行为，现在有了《管理办法》，政府是否就可以堂而皇之地“圈地”了呢？
“这是一个误解，” 8月23日，广东省国土资源厅土地利用管理处的郑先生对《中国经济周刊》解释说，“国家为了公共利益需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，该土地集体所有者和使用者应当服从。但集体建设用地使用权的流转，必须经过本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。也就是说，必须征求村民的同意后才能报批，保障了村民的知情权和参与权”。
《中国经济周刊》记者在《管理办法》中看到，关于流转土地收益分配部分提到，纳入农村集体财产统一管理以及其中50%以上的不得挪作他用的社保资金，“具体实施办法由劳动保障部门会同省农业、民政、财政、卫生等部门制定，报省人民政府批准后实施。”
广东省国土资源厅同时要求“全省各级国土资源部门要主动与劳动和社会保障、物价、农业、民政、财政、审计等部门沟通协调，争取早日出台相关的配套措施办法，确保土地流转依法有序进行”。
《中国经济周刊》在调研中发现，《管理办法》并非简单地意味着农用土地可以自由流转，还必须经过“农用土地获批建设用地——建设用地项目符合城镇或村庄规划——建设用地可以流转”的基本程序。因此“批地”和“报建”仍是不可或缺的两道关。“因为土地的公有性质，要真正实现土地的自由流转不大可能。”广东省国土资源厅有关人员说。
“《管理办法》开创了全国的先河，实现超前性、预见性立法，但这还是一项探索性立法。” 广东省国土资源厅有关负责人在回答媒体时表示，“广东省的各级政府也要结合当地实际，及时制定具体的可操作性强的实施办法，将规定全面落到实处”。
郑先生坦陈，正因为《管理办法》的探索性，在具体实施过程中难免还会出现和发现新的问题，“不过我们做好了心理准备，方向就是稳步推进，最终实现同地同权同价的总的目标”。
有业内人士指出，《管理办法》相对《通知》操作性大大增加，但要更好地具体落实，避免引发纠纷或腐败，或许还需要制定一个更加明确的“广东省集体建设用地使用权流转的《实施细则》”。
但不管怎样，农村土地制度改革无疑是又向前迈出了实实在在的一步。
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新土地变革广东启幕
2005-09-30 08:56:29 来源: 南方周末 作者: 余力
图：10月1日起，广东省内的农村集体建设用地可以直接进入市场，并与国有土地“同地、同价、同权”
在农民、地方政府和中央政府的共同作用下，广东省率先打破了农地非经政府征用不得转为非农用途的旧制，开创了农地直接入市的土地市场新局，这是一个建立在尊重历史和承认现实的基础上的制度创新
吴村“护地”
这片地的面积并不小，大约有1600亩，本来它应该成为南海市城东工业区的一部分，但是从2003年到现在，这里的大部分———约有1300亩———却成为杂草的乐园，只有剩下的不到300亩盖起了厂房。在寸土寸金的珠江三角洲，广东南海市罗村镇吴村这块位于宽阔平整的水泥公路旁的荒地，委实罕见。
事情的起因得从2003年说起。当时，吴村前任村民小组长在未获村民的同意下，在镇政府的征地协议上盖了公章，同意工业区征用村里的近1600亩农地。这份协议并且同时约定1600亩土地在变更用途后，其中17％的土地将返还给村民。
村民并不反对将土地变更为工业用途，争议的焦点在于补偿：一是村民认为17％的土地返还比例还不够；二是征地补偿不应该低于省市政府规定的标准；三是上级村委会不应该截留70％的补偿款。由此，工业区的施工被迫暂停，大部分的土地闲置了，只有约300亩返还给村民的土地得到了开发。
“这关系到我们的子孙后代，因此我们绝不放弃。”年已五旬的现任村民小组长吴景球说。
吴村的故事并不是孤例。在经济率先起步的珠江三角洲，农村集体建设用地的流转一直处境尴尬。一方面珠江三角洲经济向工业经济转型，迫切需要工业用地，另一方面是在现行的法律下，非经政府征用任何农地不得转为非农用途。即便是能借“政府征用”改变土地用途，又面临着另一个问题：对农户的补偿过低的问题。土地管理法规定，土地被征为国有，农民可获得最高不超过农地常年产值30倍的征地补偿，在珠江三角洲这个补偿水平显然大大低于土地变更用途后产生的价值。这也是吴村村民起意“护地”的根由所在。
幸运的是，类似吴村的故事今后可能不会再在广东发生，农户从交易的开始就能获得对土地收益的主张权利——名为《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的省政府令将于10月1日起正式施行，广东省内的农地自此可以直接进入市场交易，自由出让、转让、出租和抵押，并与国有土地“同地、同价、同权”。这是中国的农地第一次赢得合法直接入市的权利。
隐蔽的农村集体土地流转
这一权利的合法化殊为不易。8月初，一直关注中国土地制度变革的经济学家周其仁知悉消息后，在其专栏文章中以“时来风送滕王阁”的诗句表达兴奋之情。
现实中，各方的喜悦更是溢于言表。9月初，东莞国土局在试点镇长安镇听取上百名村民代表、台商协会、外商协会和民营企业家协会代表对新法规的意见，“一片叫好”是在场官员对各方反应的形容。
百余公里之外，佛山市国土资源局的一位负责人坦率地表示：“这是一个勇于面对现实的决定，理所当然、水到渠成。”
罕有的各方称道源于一个基本事实——在全国，农村集体建设用地的流转已是公开的秘密。在经济率先起步的珠江三角洲，实际上“从改革开放起步的那一刻开始，隐性的农村集体土地的流转就开始了”。
多位地方官员向记者强调。据国土资源部门估算，珠三角农村集体建设用地占全部建设用地总量的50％以上。佛山市南海区，数字接近50％，东莞市，这一比率在40％以上，而深圳宝安区，比例高达80％。
这个开始可以追溯到1978年。那一年，安徽小岗村开始了包产到户的尝试，而在千里之外的东莞市虎门镇，则迎来了广东省、也是全国第一家来料加工企业——太平手袋厂的设立。这家港资企业租用当地村民的祠堂建厂房，“这是典型的集体建设用地，从那时起，集体建设用地就已经‘入市’了，”东莞国土局的一位资深官员说，“它同时也揭开了全国利用外资的序幕。”
在当时，不仅集体土地不可以转让、出租，国有土地也不可以转让、出租，而以土地换发展却是当时惟一的选择——这里距离香港仅有1小时的公路车程，下午到达香港葵涌码头的原材料，晚上就可以在东莞的流水线上被加工成产品，然后再通过香港码头发往全球——除了土地和廉价劳动力，1970年代末的东莞别无他物可以提供给投资者。
“只不过这种做法是不公开的，政府基本上持‘不支持、不鼓励、不干涉’的态度。”该官员解释。
进入1980年代，为了发展乡镇企业，政策开始有所松动，国家允许农地用于“兴办乡镇企业和村民建设住宅”以及“乡(镇)村公共设施和公益事业建设”。珠三角则将土地、市政等审批权限下放到村镇，村镇开始大批地以发展乡镇企业名义申请建设用地，到了此时出租厂房已是合法行为，“出租时土地的使用权顺带流转。”
“虽然当时仍规定土地不能流转，但起码有部分人认为，这样的行为有合理性———村民投资建厂房再出租有何不可？难道要剥夺他们的生路，让农民活不下去？”佛山国土局的有关负责人介绍，当时处罚这类行为没有像处罚其他土地违法行为那么严厉，更何况现实中“也没办法查”———登记都是自用地，没有起纠纷时，根本看不出是否出租。
虽然中国执行的可能是世界上最为严格的土地管理制度，但在这种情况下，集体土地的隐蔽交易迅速在珠江三角洲蔓延，土地出租很快成为普遍选择，而租金收入也成为珠三角农村收入的主要来源。
发展之痛催化土地新政
但是这种“租金经济”的弊端渐渐浮现，一个显见的问题是单个农户对土地流失之后获得的补偿并不满意。
宪法规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”。但什么是公共利益的需要？什么是非公共利益的需要？土地征用补偿的合理标准是什么？现行土地管理法没有进行阐释和界定。
拿吴村来说，村民坦言，他们并不奢望镇政府退还土地，只是希望征地的现金补偿能再提高一些，目前他们得到的补偿每亩不足3000元，同时，希望土地返还比例比协议的17％更高。三年坚持下来，返还土地的数量由原来的200多亩提高到300多亩。返还土地的一部分已出租出去，“每亩地一年10000元租金”，比政府8000元一亩的租金高。
但这种做法显然有其限度。在现有的征地制度下，集体土地合法进入土地交易的惟一途径是转为国有。大量土地交易中，土地补偿费真正到达农民手里的只有5％～10％左右，村集体留下20％－30％，其他上缴乡及乡以上政府。不透明的土地交易把拥有土地经营权的农民排除在外，他们几乎没有获知交易价格和谈判的权利。国务院发展研究中心农村部主任韩俊认为，农民在土地占有、使用、收益等方面已享有更多的权利，但土地处分权从来没有真正赋予农民，农民拥有的土地承包权并不完整。
特别的喊价方式一直在持续，征地也变得愈来愈难，特别是，由于一些征地项目实际上早已超出“公共利益的需要”，农民对征地滋生了不信任情绪，而使问题变得更为复杂。有官员形容“征用大块的土地，真比登天还难”。
这样的困难，珠三角的基层官员在1990年代初已经开始遭遇。当时大量资本涌入，开发区大批兴起，土地的稀缺程度与农民的“惜地”心理成正比。
1992年，南海市罗村镇下柏乡遇到了难题：土地分散在10个生产队，东一块西一块，投资者很难找到完整土地，只能“插花用地”。为取得更多租金收入，乡政府决定把2000多亩农地集中起来办理集体建设用地手续，统一规划、统一管理、统一收入。
为说服农民，乡干部根据土地农业产出的不同做了平均，向高产出的地块额外支付补偿，随后兴办下柏企业集团公司，将集体土地和农民承包经营权折价入股公司，1700多名村民成为公司股东，每人1股，按股分红。以租金收入为主的公司收益按51∶49的比例在集体和农民之间分成。
这一安排被视为土地制度的重大创新，学者高度评价，并定义为“南海模式”，认为这一模式在不转移土地所有权的情形下实现了农地的流转，并认为值得推广。
不过9月21日，在南海模式的发源地下柏乡，乡党委书记、下柏集团董事长黄志良却对下柏的创新不愿多谈，记者随后在与村民交流中获悉故事的续篇：下柏乡南区村一位黄姓村民透露，土地入股后，他们确实每年都有1500元以上的“股红”，今年还多些，每股分到2200元。但两年前前任董事长退休后，继任的人不愿接替，村民才得知股份公司投资失误亏空居然高达几千万元。由于当时许多地都一次性签下50年租约并一次性收了租，因此有村民感叹地说：“连儿子的租金都吃完了。”
邻近的村庄雾庄的村民则为自己感到庆幸，“我们的地是各个生产队自己管，分别出租，不签长期合同，每年收租，而且不用这些钱再投资，别人发达了我们也不羡慕，这最保险”。据悉，雾庄是罗村镇惟一没有负债的集体。
吴村、南区、雾庄三个村子，似乎雾庄的村民最为幸运，既免去了征地之痛、避开了租金收益再投资不善的陷阱，又没有错过土地逐年升值的收益。但对于政府来说，后者的选择恰恰成为目前地方发展的最大约束———土地使用效率低下，土地供应成为经济增长的主要瓶颈。
相距不远的东莞市已经感到压力：目前东莞已经用去建设用地145万亩，占城市总面积的39％，距离有关方面的建设用地不超40％的顶线仅差1个百分点，新增的可用地空间极为有限。同时，东莞至2010年新增的用地指标17.5万亩，目前也已经用了11万亩，仅剩下6万多亩，每年仅有1万亩土地可用，在未来几年内如果遇上大型项目的话，“土地储备恐怕就要捉襟见肘了”。
同时，目前东莞每亩土地的平均投资强度仅有22万美元，而苏州达到了36万美元，无锡工业园达到了40万美元；同时，土地利用中产生的效益也较低，东莞土地平均建设用地每平方米仅产出384元，而深圳在2000年时，就已经达到每平方米1200元，差距甚大。
自下而上的转轨路径
农民的土地权利需要尊重，乡镇企业滞后的产权约束需要强化，土地的利用效率需要提高，其他区域尤其是长三角的竞争需要应对，进入新世纪后，珠三角的地方官员发觉他们正面临诸多的现实约束。
去年10月28日出台的国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(简称28号文件)收紧了最后一道闸门。文件要求以最严格的制度保护农田，控制用地规模。“地方已经不可能像过去那样向农民要地了，只能考虑土地的存量，”国土资源部的一位官员直言，“现在各地最大的存量就是农村集体建设用地。”
另一方面，文件又打开了一扇新的窗子，规定“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”，这为变革打开了口子。
“过去的流转虽然大量发生，但毕竟合理不合法，现在心里多少有点底了。”佛山国土局的有关负责人说。
绕过国有征地的环节，使集体建设用地直接在市场上发现价格，无疑是惟一有效的选择。
国土资源部的这位官员则认为：“这是中国转轨时期制度变革的典型路径——实践先于法律。”他举国有土地有偿转让的例子作为佐证：1987年深圳敲响拍卖国有土地使用权的第一槌，然后是其他城市试点，然后是总结经验，最后才是人大修改宪法，直到1998年土地管理法重新修订，前后历时11年。
周其仁则更直接将农地直接入市与包产到户相比：“包产到户在上世纪80年代前期就在全国农村普及，可是差不多要拖到二十年后，中国才有了一部农地承包经营法。农地转为非农之用呢？更难了。”
从1978年的发端，1999年国土资源部开始在全国30余处的试点，各地出台各种有关农地入市的“试行办法”，到广东从2003年开始的直接入市试验，再到去年国务院明确有关精神，直至此次农地直接入市在广东破题，出台地方性法规，其间已过去27年。
在文件实施的前夕，地方国土部门的官员仍感到“心里不踏实”，一位官员透露，他曾与当地国有银行和法院讨论集体建设土地使用权抵押和权益保护问题，因为目前的担保法规定“集体土地使用权不能抵押”，这势必为未来农地实际流转过程带来操作上的难题，但是回答让他颇为失望，“银行没有一个赞成，法院则说法律还没有修改，缺乏法理上的支撑，还很难支持。”
■链接
“农地入市”为何难在全国施行？
□常红晓
10月1日，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》将正式实施，这一被誉为“新土地革命”的举措并非横空出世，对于农村集体建设用地流转问题，实际上，地方早就开始了自发探索，政策面也有一个认识变化的过程。
1995年前，土地行政主管部门一度推行“转权让利”政策，规定集体建设用地必须转为国有，才能进入二级市场流转。1995年后，国家的政策导向发生变化，不再强调必须转为国有，但也没有明确应该怎么办。
到2001年底，全国多数地方仍沿袭“转权”模式。少数地方另辟蹊径，探索保留集体土地所有权、允许土地使用权流转的新模式。目前能追溯到最早的基层自发集体建设用地使用权流转试点，是1995年的江苏苏州试点；接着是1997年浙江的湖州市试点，再往后是福建古田、河南安阳。1998年国土资源部成立后，也于2000年3月在安徽芜湖五个镇进行试点。
“芜湖模式”实际上是把农村建设用地流转与新农村的建设结合起来。当时选择二三产业发达的镇建设农民住宅小区，把建设用地置换出来搞工业。这样的模式由基层政府推动，不是企业和市场自发的交易；虽曾名噪一时，终因流转方式单一、未能完全按照市场规划运作而缺乏推广价值。
相比之下，东南沿海地区的试点由农民和企业进行市场化谈判，更具活力和影响力。比如湖州的“农地入市”，主要做法是先进行地价评估，而后再流转。土地流转收益在乡、村两级进行分配；村级土地的流转收益要给乡镇分成10％，作为对乡镇政府辖区基础设施投入的回报。到2001年4月，湖州市本级约40个乡镇中，已有23个进行了集体建设用地流转改革。
基层的实践事实上也获得了上层的认可。2004年10月28日，国务院下发《关于深化改革严格土地管理的决定》，其中明确提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地的使用权可以依法流转”。这份高级别的文件，可被视为各地自发进行农民集体所有建设用地流转试点的“尚方宝剑”。
但是，上有国务院文件，下有持续十年的各地基层试点，“农地入市”的全国性改革措施和法规仍遥遥无期。
在政府决策层面，首先面临的是法律障碍。国土资源部一位高层官员向记者介绍，全国性的农村集体建设用地流转管理办法其实早已制定出来，但与现行土地管理法有冲突。后“管理办法”被降格为“指导意见”，仍未获通过。
“土地管理法是全国人大通过的。在现行法律修改之前，农地入市的全国性管理办法不可能出台。”国土资源部法规司助理巡视员赵九田对《财经》说。
更深层的障碍来自地方政府和财政体制。“现在很多地方政府都指望靠征地搞钱——所谓‘以地生财’。如果允许农民集体土地自己入市，这个增值收益农民拿去了，财政少了一笔收入，地方政府当然不愿意。”中国土地学会副理事长兼秘书长黄小虎指出。
税收政策也是制约因素之一。目前房地产税属地方税种，地方政府为获取更多税收，自然倾向于更多地向开发商批租土地，鼓励房地产开发。征用农民土地成本最低，收益最大，这也是政府不想放弃征地权的一个原因。基层政府的牟利动机与现行财政体制互相作用，实际上阻碍了农村集体建设用地直接进入市场交易。
此外，农地入市扩大试点也有操作上的障碍。依照现行担保法，“集体土地使用权不能抵押”，农民和企业都不可能借此获得银行贷款。国有土地与集体土地的使用权法律地位不平等，企业为获得贷款，最后还是倾向于购买国有土地使用权。
(摘自《财经》杂志第141期)
■资料
广东：“农地入市”新规
6月23日以省政府令形式发布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》10月1日起将正式实施，该办法允许省内农村集体建设用地直接进入市场交易，打破了农地非经政府征用不得转为非农用途的旧制，也开创了征地制与农地直接入市制并存的新时期。
该办法就集体建设用地使用权的流转范围、用途限制、流转程序和流转后的收益及法律责任等问题作了规定。明确兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户、外资企业、合作、合资、联营企业，兴办公共设施和公益事业，兴建农村村民住宅，可以使用集体建设用地，但集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。
办法规定，取得集体建设用地的单位和个人，应当按市、县政府建设用地批准文件规定的用途使用土地，不得随意改变。村集体经济组织出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意。乡(镇)农民集体所有的土地由乡镇集体经济组织负责经营和管理，没有乡镇集体经济组织的，由乡镇人民政府负责经营和管理。
在集体建设用地使用权出让上，规定特别指出，以集体建设用地使用权作价入股(出资)，与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。
集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益则纳入农村集体财产统一管理。其中50％以上应当存入银行(农村信用社)专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排，不得挪作他用。
同时，集体建设用地使用权出让、转让和出租的，应当向土地行政主管部门申报价格，并依法缴纳有关税费。集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市、县人民政府缴纳有关土地增值收益。土地增值收益收缴和使用管理办法由省财政部门会同省国土资源、物价部门另行制定，报省人民政府批准后实施。
新土地变革广东启幕
2005-09-30 08:56:29 来源: 南方周末 作者: 余力
图：10月1日起，广东省内的农村集体建设用地可以直接进入市场，并与国有土地“同地、同价、同权”
在农民、地方政府和中央政府的共同作用下，广东省率先打破了农地非经政府征用不得转为非农用途的旧制，开创了农地直接入市的土地市场新局，这是一个建立在尊重历史和承认现实的基础上的制度创新
吴村“护地”
这片地的面积并不小，大约有1600亩，本来它应该成为南海市城东工业区的一部分，但是从2003年到现在，这里的大部分———约有1300亩———却成为杂草的乐园，只有剩下的不到300亩盖起了厂房。在寸土寸金的珠江三角洲，广东南海市罗村镇吴村这块位于宽阔平整的水泥公路旁的荒地，委实罕见。
事情的起因得从2003年说起。当时，吴村前任村民小组长在未获村民的同意下，在镇政府的征地协议上盖了公章，同意工业区征用村里的近1600亩农地。这份协议并且同时约定1600亩土地在变更用途后，其中17％的土地将返还给村民。
村民并不反对将土地变更为工业用途，争议的焦点在于补偿：一是村民认为17％的土地返还比例还不够；二是征地补偿不应该低于省市政府规定的标准；三是上级村委会不应该截留70％的补偿款。由此，工业区的施工被迫暂停，大部分的土地闲置了，只有约300亩返还给村民的土地得到了开发。
“这关系到我们的子孙后代，因此我们绝不放弃。”年已五旬的现任村民小组长吴景球说。
吴村的故事并不是孤例。在经济率先起步的珠江三角洲，农村集体建设用地的流转一直处境尴尬。一方面珠江三角洲经济向工业经济转型，迫切需要工业用地，另一方面是在现行的法律下，非经政府征用任何农地不得转为非农用途。即便是能借“政府征用”改变土地用途，又面临着另一个问题：对农户的补偿过低的问题。土地管理法规定，土地被征为国有，农民可获得最高不超过农地常年产值30倍的征地补偿，在珠江三角洲这个补偿水平显然大大低于土地变更用途后产生的价值。这也是吴村村民起意“护地”的根由所在。
幸运的是，类似吴村的故事今后可能不会再在广东发生，农户从交易的开始就能获得对土地收益的主张权利——名为《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的省政府令将于10月1日起正式施行，广东省内的农地自此可以直接进入市场交易，自由出让、转让、出租和抵押，并与国有土地“同地、同价、同权”。这是中国的农地第一次赢得合法直接入市的权利。
隐蔽的农村集体土地流转
这一权利的合法化殊为不易。8月初，一直关注中国土地制度变革的经济学家周其仁知悉消息后，在其专栏文章中以“时来风送滕王阁”的诗句表达兴奋之情。
现实中，各方的喜悦更是溢于言表。9月初，东莞国土局在试点镇长安镇听取上百名村民代表、台商协会、外商协会和民营企业家协会代表对新法规的意见，“一片叫好”是在场官员对各方反应的形容。
百余公里之外，佛山市国土资源局的一位负责人坦率地表示：“这是一个勇于面对现实的决定，理所当然、水到渠成。”
罕有的各方称道源于一个基本事实——在全国，农村集体建设用地的流转已是公开的秘密。在经济率先起步的珠江三角洲，实际上“从改革开放起步的那一刻开始，隐性的农村集体土地的流转就开始了”。
多位地方官员向记者强调。据国土资源部门估算，珠三角农村集体建设用地占全部建设用地总量的50％以上。佛山市南海区，数字接近50％，东莞市，这一比率在40％以上，而深圳宝安区，比例高达80％。
这个开始可以追溯到1978年。那一年，安徽小岗村开始了包产到户的尝试，而在千里之外的东莞市虎门镇，则迎来了广东省、也是全国第一家来料加工企业——太平手袋厂的设立。这家港资企业租用当地村民的祠堂建厂房，“这是典型的集体建设用地，从那时起，集体建设用地就已经‘入市’了，”东莞国土局的一位资深官员说，“它同时也揭开了全国利用外资的序幕。”
在当时，不仅集体土地不可以转让、出租，国有土地也不可以转让、出租，而以土地换发展却是当时惟一的选择——这里距离香港仅有1小时的公路车程，下午到达香港葵涌码头的原材料，晚上就可以在东莞的流水线上被加工成产品，然后再通过香港码头发往全球——除了土地和廉价劳动力，1970年代末的东莞别无他物可以提供给投资者。
“只不过这种做法是不公开的，政府基本上持‘不支持、不鼓励、不干涉’的态度。”该官员解释。
进入1980年代，为了发展乡镇企业，政策开始有所松动，国家允许农地用于“兴办乡镇企业和村民建设住宅”以及“乡(镇)村公共设施和公益事业建设”。珠三角则将土地、市政等审批权限下放到村镇，村镇开始大批地以发展乡镇企业名义申请建设用地，到了此时出租厂房已是合法行为，“出租时土地的使用权顺带流转。”
“虽然当时仍规定土地不能流转，但起码有部分人认为，这样的行为有合理性———村民投资建厂房再出租有何不可？难道要剥夺他们的生路，让农民活不下去？”佛山国土局的有关负责人介绍，当时处罚这类行为没有像处罚其他土地违法行为那么严厉，更何况现实中“也没办法查”———登记都是自用地，没有起纠纷时，根本看不出是否出租。
虽然中国执行的可能是世界上最为严格的土地管理制度，但在这种情况下，集体土地的隐蔽交易迅速在珠江三角洲蔓延，土地出租很快成为普遍选择，而租金收入也成为珠三角农村收入的主要来源。
发展之痛催化土地新政
但是这种“租金经济”的弊端渐渐浮现，一个显见的问题是单个农户对土地流失之后获得的补偿并不满意。
宪法规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”。但什么是公共利益的需要？什么是非公共利益的需要？土地征用补偿的合理标准是什么？现行土地管理法没有进行阐释和界定。
拿吴村来说，村民坦言，他们并不奢望镇政府退还土地，只是希望征地的现金补偿能再提高一些，目前他们得到的补偿每亩不足3000元，同时，希望土地返还比例比协议的17％更高。三年坚持下来，返还土地的数量由原来的200多亩提高到300多亩。返还土地的一部分已出租出去，“每亩地一年10000元租金”，比政府8000元一亩的租金高。
但这种做法显然有其限度。在现有的征地制度下，集体土地合法进入土地交易的惟一途径是转为国有。大量土地交易中，土地补偿费真正到达农民手里的只有5％～10％左右，村集体留下20％－30％，其他上缴乡及乡以上政府。不透明的土地交易把拥有土地经营权的农民排除在外，他们几乎没有获知交易价格和谈判的权利。国务院发展研究中心农村部主任韩俊认为，农民在土地占有、使用、收益等方面已享有更多的权利，但土地处分权从来没有真正赋予农民，农民拥有的土地承包权并不完整。
特别的喊价方式一直在持续，征地也变得愈来愈难，特别是，由于一些征地项目实际上早已超出“公共利益的需要”，农民对征地滋生了不信任情绪，而使问题变得更为复杂。有官员形容“征用大块的土地，真比登天还难”。
这样的困难，珠三角的基层官员在1990年代初已经开始遭遇。当时大量资本涌入，开发区大批兴起，土地的稀缺程度与农民的“惜地”心理成正比。
1992年，南海市罗村镇下柏乡遇到了难题：土地分散在10个生产队，东一块西一块，投资者很难找到完整土地，只能“插花用地”。为取得更多租金收入，乡政府决定把2000多亩农地集中起来办理集体建设用地手续，统一规划、统一管理、统一收入。
为说服农民，乡干部根据土地农业产出的不同做了平均，向高产出的地块额外支付补偿，随后兴办下柏企业集团公司，将集体土地和农民承包经营权折价入股公司，1700多名村民成为公司股东，每人1股，按股分红。以租金收入为主的公司收益按51∶49的比例在集体和农民之间分成。
这一安排被视为土地制度的重大创新，学者高度评价，并定义为“南海模式”，认为这一模式在不转移土地所有权的情形下实现了农地的流转，并认为值得推广。
不过9月21日，在南海模式的发源地下柏乡，乡党委书记、下柏集团董事长黄志良却对下柏的创新不愿多谈，记者随后在与村民交流中获悉故事的续篇：下柏乡南区村一位黄姓村民透露，土地入股后，他们确实每年都有1500元以上的“股红”，今年还多些，每股分到2200元。但两年前前任董事长退休后，继任的人不愿接替，村民才得知股份公司投资失误亏空居然高达几千万元。由于当时许多地都一次性签下50年租约并一次性收了租，因此有村民感叹地说：“连儿子的租金都吃完了。”
邻近的村庄雾庄的村民则为自己感到庆幸，“我们的地是各个生产队自己管，分别出租，不签长期合同，每年收租，而且不用这些钱再投资，别人发达了我们也不羡慕，这最保险”。据悉，雾庄是罗村镇惟一没有负债的集体。
吴村、南区、雾庄三个村子，似乎雾庄的村民最为幸运，既免去了征地之痛、避开了租金收益再投资不善的陷阱，又没有错过土地逐年升值的收益。但对于政府来说，后者的选择恰恰成为目前地方发展的最大约束———土地使用效率低下，土地供应成为经济增长的主要瓶颈。
相距不远的东莞市已经感到压力：目前东莞已经用去建设用地145万亩，占城市总面积的39％，距离有关方面的建设用地不超40％的顶线仅差1个百分点，新增的可用地空间极为有限。同时，东莞至2010年新增的用地指标17.5万亩，目前也已经用了11万亩，仅剩下6万多亩，每年仅有1万亩土地可用，在未来几年内如果遇上大型项目的话，“土地储备恐怕就要捉襟见肘了”。
同时，目前东莞每亩土地的平均投资强度仅有22万美元，而苏州达到了36万美元，无锡工业园达到了40万美元；同时，土地利用中产生的效益也较低，东莞土地平均建设用地每平方米仅产出384元，而深圳在2000年时，就已经达到每平方米1200元，差距甚大。
自下而上的转轨路径
农民的土地权利需要尊重，乡镇企业滞后的产权约束需要强化，土地的利用效率需要提高，其他区域尤其是长三角的竞争需要应对，进入新世纪后，珠三角的地方官员发觉他们正面临诸多的现实约束。
去年10月28日出台的国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(简称28号文件)收紧了最后一道闸门。文件要求以最严格的制度保护农田，控制用地规模。“地方已经不可能像过去那样向农民要地了，只能考虑土地的存量，”国土资源部的一位官员直言，“现在各地最大的存量就是农村集体建设用地。”
另一方面，文件又打开了一扇新的窗子，规定“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”，这为变革打开了口子。
“过去的流转虽然大量发生，但毕竟合理不合法，现在心里多少有点底了。”佛山国土局的有关负责人说。
绕过国有征地的环节，使集体建设用地直接在市场上发现价格，无疑是惟一有效的选择。
国土资源部的这位官员则认为：“这是中国转轨时期制度变革的典型路径——实践先于法律。”他举国有土地有偿转让的例子作为佐证：1987年深圳敲响拍卖国有土地使用权的第一槌，然后是其他城市试点，然后是总结经验，最后才是人大修改宪法，直到1998年土地管理法重新修订，前后历时11年。
周其仁则更直接将农地直接入市与包产到户相比：“包产到户在上世纪80年代前期就在全国农村普及，可是差不多要拖到二十年后，中国才有了一部农地承包经营法。农地转为非农之用呢？更难了。”
从1978年的发端，1999年国土资源部开始在全国30余处的试点，各地出台各种有关农地入市的“试行办法”，到广东从2003年开始的直接入市试验，再到去年国务院明确有关精神，直至此次农地直接入市在广东破题，出台地方性法规，其间已过去27年。
在文件实施的前夕，地方国土部门的官员仍感到“心里不踏实”，一位官员透露，他曾与当地国有银行和法院讨论集体建设土地使用权抵押和权益保护问题，因为目前的担保法规定“集体土地使用权不能抵押”，这势必为未来农地实际流转过程带来操作上的难题，但是回答让他颇为失望，“银行没有一个赞成，法院则说法律还没有修改，缺乏法理上的支撑，还很难支持。”
■链接
“农地入市”为何难在全国施行？
□常红晓
10月1日，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》将正式实施，这一被誉为“新土地革命”的举措并非横空出世，对于农村集体建设用地流转问题，实际上，地方早就开始了自发探索，政策面也有一个认识变化的过程。
1995年前，土地行政主管部门一度推行“转权让利”政策，规定集体建设用地必须转为国有，才能进入二级市场流转。1995年后，国家的政策导向发生变化，不再强调必须转为国有，但也没有明确应该怎么办。
到2001年底，全国多数地方仍沿袭“转权”模式。少数地方另辟蹊径，探索保留集体土地所有权、允许土地使用权流转的新模式。目前能追溯到最早的基层自发集体建设用地使用权流转试点，是1995年的江苏苏州试点；接着是1997年浙江的湖州市试点，再往后是福建古田、河南安阳。1998年国土资源部成立后，也于2000年3月在安徽芜湖五个镇进行试点。
“芜湖模式”实际上是把农村建设用地流转与新农村的建设结合起来。当时选择二三产业发达的镇建设农民住宅小区，把建设用地置换出来搞工业。这样的模式由基层政府推动，不是企业和市场自发的交易；虽曾名噪一时，终因流转方式单一、未能完全按照市场规划运作而缺乏推广价值。
相比之下，东南沿海地区的试点由农民和企业进行市场化谈判，更具活力和影响力。比如湖州的“农地入市”，主要做法是先进行地价评估，而后再流转。土地流转收益在乡、村两级进行分配；村级土地的流转收益要给乡镇分成10％，作为对乡镇政府辖区基础设施投入的回报。到2001年4月，湖州市本级约40个乡镇中，已有23个进行了集体建设用地流转改革。
基层的实践事实上也获得了上层的认可。2004年10月28日，国务院下发《关于深化改革严格土地管理的决定》，其中明确提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地的使用权可以依法流转”。这份高级别的文件，可被视为各地自发进行农民集体所有建设用地流转试点的“尚方宝剑”。
但是，上有国务院文件，下有持续十年的各地基层试点，“农地入市”的全国性改革措施和法规仍遥遥无期。
在政府决策层面，首先面临的是法律障碍。国土资源部一位高层官员向记者介绍，全国性的农村集体建设用地流转管理办法其实早已制定出来，但与现行土地管理法有冲突。后“管理办法”被降格为“指导意见”，仍未获通过。
“土地管理法是全国人大通过的。在现行法律修改之前，农地入市的全国性管理办法不可能出台。”国土资源部法规司助理巡视员赵九田对《财经》说。
更深层的障碍来自地方政府和财政体制。“现在很多地方政府都指望靠征地搞钱——所谓‘以地生财’。如果允许农民集体土地自己入市，这个增值收益农民拿去了，财政少了一笔收入，地方政府当然不愿意。”中国土地学会副理事长兼秘书长黄小虎指出。
税收政策也是制约因素之一。目前房地产税属地方税种，地方政府为获取更多税收，自然倾向于更多地向开发商批租土地，鼓励房地产开发。征用农民土地成本最低，收益最大，这也是政府不想放弃征地权的一个原因。基层政府的牟利动机与现行财政体制互相作用，实际上阻碍了农村集体建设用地直接进入市场交易。
此外，农地入市扩大试点也有操作上的障碍。依照现行担保法，“集体土地使用权不能抵押”，农民和企业都不可能借此获得银行贷款。国有土地与集体土地的使用权法律地位不平等，企业为获得贷款，最后还是倾向于购买国有土地使用权。
(摘自《财经》杂志第141期)
■资料
广东：“农地入市”新规
6月23日以省政府令形式发布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》10月1日起将正式实施，该办法允许省内农村集体建设用地直接进入市场交易，打破了农地非经政府征用不得转为非农用途的旧制，也开创了征地制与农地直接入市制并存的新时期。
该办法就集体建设用地使用权的流转范围、用途限制、流转程序和流转后的收益及法律责任等问题作了规定。明确兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户、外资企业、合作、合资、联营企业，兴办公共设施和公益事业，兴建农村村民住宅，可以使用集体建设用地，但集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。
办法规定，取得集体建设用地的单位和个人，应当按市、县政府建设用地批准文件规定的用途使用土地，不得随意改变。村集体经济组织出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意。乡(镇)农民集体所有的土地由乡镇集体经济组织负责经营和管理，没有乡镇集体经济组织的，由乡镇人民政府负责经营和管理。
在集体建设用地使用权出让上，规定特别指出，以集体建设用地使用权作价入股(出资)，与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。
集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益则纳入农村集体财产统一管理。其中50％以上应当存入银行(农村信用社)专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排，不得挪作他用。
同时，集体建设用地使用权出让、转让和出租的，应当向土地行政主管部门申报价格，并依法缴纳有关税费。集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市、县人民政府缴纳有关土地增值收益。土地增值收益收缴和使用管理办法由省财政部门会同省国土资源、物价部门另行制定，报省人民政府批准后实施。
Tuesday, September 27, 2005
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中国物权法立法轨迹
www.XINHUANET.com 2005年07月06日 12:25:14 来源：法制早报
物权制度是罗马人的创造，物权法体系则是德国人的智慧，经由日本人提供的桥梁，通过沈家本等中国人的努力，最终来到了古老的北京。
从罗马到北京
“波茨坦磨坊”的故事
“风能进、雨能进，国王不能进”
1866 年 10 月 13 日 ，刚刚打赢对奥地利的“七周战争”，把 500 万人口和 64 万平方公里土地划入了普鲁士版图的威廉一世，在大批臣属的前呼后拥之下临幸他在波茨坦的一座行宫。然而，行宫前的一座破旧磨坊却让他大为扫兴，他想拆除，但磨坊却并不属于王室；他想赎买，奈何磨坊主死活不卖。暴怒的国王强令拆除，但被磨坊主诉至法庭。本来平民告国王已经是破天荒头一遭，但审理案件的三位法官毅然一致裁定：被告人因擅用王权，侵犯原告人由宪法规定的财产权利，触犯了《帝国宪法》第 79 条第 6 款；责成被告人威廉一世，在原址立即重建一座同样大小的磨坊，并赔偿原告人 150 元。
波茨坦磨坊的故事被视为西方司法独立、民主法治的经典案例，但就判决本身而言，其实质也就八个字“恢复原状，赔偿损失”。用今天的话来说，这是一个物权法上的问题：对国王侵犯磨坊主所有权的一种法律救济。只是，当时《德国民法典》还远未诞生，判决依据的是 1849 年法兰克福宪法对财产保护的规定罢了。
相较而言，英国人至今没有物权法体系，但英国的财产权实质上就包括了德国人所言的物权与债权。英国一位老首相威廉·皮特—— 1756 － 1763 年英法“七年战争”中的战略家，在一次演讲中曾这样形容过财产权的重要性和神圣性：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢踏进这间门槛已经破损了的破房子。这段话后来被概括为“风能进，雨能进，国王不能进”，与“私有财产神圣不可侵犯”一样，它是保护财产权的宏大话语。而实质上，对穷人“寒舍”的保护，在德国就是对物权保护的一种。保护物权本质上就是保护私有财产。
罗马人的创造
与德国人的智慧
“罗马曾三次征服世界：第一次以武力；第二次以宗教；第三次则以法律”
物权思想之来源，还要回溯到罗马。横扫欧洲，无往而不利的罗马人并非纯然的赳赳武夫，他们还以其在法律上的贡献而享有盛誉。中国学者大多对德国法学家耶林的一句话耳熟能详：“罗马曾三次征服世界：第一次以武力；第二次以宗教；第三次则以法律。而这第三次征服也许是其中……最为持久的征服。”“物权”制度实质上就是罗马人的创造。德国法学家考证，虽然罗马法并没有物权概念，但是罗马人的确看到了物权诉讼与一般诉讼的区别，因此提出了“对物之诉”与“对人之诉”的概念，也有人泛称“对物权”与“对人权”。这与罗马法中对支配权与请求权的区分是相一致的。前者基本上表达了权利人能够按照自己的意愿即可实现支配的意思；而后者则类似于今天的债权，权利人必须有相对人的协助才能实现。对物权主要是所有权，后来又在此基础上产生了地上权、用益权、地役权、人役权、抵押权、质押权等，现在人们通称为物权；对人权主要是债权。
17 世纪，德意志法学家们提出了物权的概念，这是潘德克顿法学的产物。当时德意志法学家们编纂的《当代实用法规汇纂》中，人们开始探讨物与财产的区别，阐发物上的权利； 18 世纪编纂的《马克西米利安——巴伐利亚民法典》和《普鲁士普通邦法》，已经具有与罗马法完全不同的体系模式， 1811 年的《奥地利普通民法典》更是具有完全不同的模式。而且它们均使用了物权的概念。直到 1896 年颁布的《德国民法典》使用物权概念之后，物权的科学概念才正式在立法中确立下来。
所以说，实质上的物权制度是罗马人的创造，而具体的物权法概念，则体现了德国人的智慧。有人认为，物权与债权的区分，构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。
从罗马到北京
中国民法虽师从日本，但结果却是得到了德国民法，成为德国民法典的翻版
学者研究发现，大多数在《德国民法典》之后制订民法的国家，均采用了与之相同的物权概念并建立了相同的法律规范。首先揭橥这一学习过程的是日本人，日本曾在 1890 年颁布了一个由法国人泼松纳德参照《法国民法典》模式编纂的民法典，这个民法典已经采用了物权的概念。 1895 年，德国人颁布了德国民法典的第二稿，该草案在德国尚未被通过，但它却被日本人相中。日本立即组织机构，按照德国民法典的模式重新编纂、并很快颁布了其施行至今的民法典。日本学者自己都承认，该法典物权部分的结构，和《德国民法典》物权编的结构非常类似。此后，瑞士、意大利民以及奥地利、泰国等后来许多国家制定的民法典均采用了德国式的物权法体系。流风所及，甚至影响到了当时昏庸颟顸处于风雨飘摇之中行将就木的大清王朝。
19 世纪末，作为清政府实际上的最高首脑慈禧，最初颇为支持洋务派改革，但 20 多年的努力甲午海战却一仗而殁。不得不然间，于 1901 年 1 月 29 日 开始“辛丑新政”。“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”
不管那拉氏变法之心是虚情还是假意，但修律大臣沈家本已经真正忙活了起来。他代表政府派员聘请多位日本法学博士作为法学家，到中国从事讲授包括民法在内的法律和帮助制订民法典的工作；组织翻译出版日本民法和与民法有关的法律和法学著作；派遣留学生到日本学习日本法律；设立法律学堂造就法律人才；最终于 1910 年形成了《大清民律草案》条文稿，而立法说明稿直到清朝覆亡也未完成。
我们已经知道，日本民法典实是德国民法典的日本版。清末引进的日本民法典，正是这部。从大清民律草案与德国民法典的内容比较，也可看到中国民法虽师从日本，但结果却是得到了德国民法，成为德国民法典的翻版。最终，物权制度这个罗马人的发明，以物权法体系这个体现着德国人智慧的形式，经由日本人做桥梁，来到了比罗马更古老的北京。
一部民事立法基于本国人民的广泛参与，否则，它又如何能冠以“民”字呢？
西方样本与中国语境
西方样本
《法国民法典》的启动，各国的民法典编纂无不经过数年甚至数十年之久
如果把民事立法的通过比作分娩，真的是少有不难产的。
尽管法国渴求一部统一的民法典，但《法国民法典》的启动各国的民法典编纂无不经过数年甚至数十年之久。前后四年，最高领导人戎马倥偬中亲自甄选人才，参政院为讨论民法典草案召开过 87 次会议，由拿破仑自己主持的就有 35 次。草案除了经过枢密院的仔细审议外，还送请法国各法院征询意见，然后逐渐分为三十六个单行法（相当于该法典现有的三十六章），得到法国国会的通过。
德国民法典的正式编纂开始于 1874 年 7 月。从 1888 年到 1896 年，约有 400 多人、 80 多个团体参加了法典的讨论。直到 1896 年 7 月帝国国会通过了民法典， 8 月德皇批准颁布， 1900 年方才实施。
瑞士民法典立法程序更是完备，先有著名学者受政府委托对瑞士各州的既有私法作一个综述，其成果为最终于 1893 年出齐的《瑞士私法制度和历史》。再由学者受托起草， 1900 年草案完成后，由官方加工成官方草案公布。然后，起草者发表立法理由书。接着，联邦政府任命由 31 名专家组成“大专家委员会”进行对草案的批评、补充，形成了第二草案，最终于 1907 年 12 月 10 日 通过。
中国语境
由于民法典及其学术思想的源头不在中国，也要处理好借鉴与接轨的关系
无论大清王朝还是国民政府，抑或是新中国，无论师法苏联还是学习德国，民事立法都是向西方学习的产物。法德日瑞各国民法典都是我们学习的样板。
虽然大部分人类毫无疑问会面临一些相似的民事法律问题，从而使得法律移植具备了可能性，但各国不同的历史、传统与习惯仍然是法律移植难以逾越的障碍。著名民法学者 杨振山 教授指出，民事立法必须有广泛的参与，因为民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面，它对百姓社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权，是民主政治和民主立法的起码要求。应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究，在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据，从而处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系；由于民法典及其学术思想的源头不在中国，也要处理好借鉴与接轨的关系。在指导思想上，物权法等民事立法是简单地将现状进行法律化的保守立法，还是进行着眼于未来改革式立法，物权法如何在尊重既定现实的基础上为私权开辟更大的空间，也是一个值得重视的问题。
清末、民国与新中国，中国近现代经历了三次民法典化运动。对于自然经济的中国来说，无论是大清民律草案或者民国民法都只是一个摆设，并没有产生真正的作用。目前正在进行的法典化运动是在市场经济已得到相当发展与巩固，中国经济与世界经济的接轨已全方位展开，两大法系国家与我国的法律交往日益密切，中国主权自立、民事立法自主等情况下进行的。我们少了一些凄惶，多了一份自信，再好的西方样本都必须经过中国人眼睛的打量，适合中国的语境。全球化时代，不参考外国经验的立法是无知的，而没有本民族文化底蕴为依托的立法则是盲目的。
“集国人智慧，成伟大法典”，一部民事立法必须有人民的广泛参与，如果不立基于本国人民的生生息息，它又何以能冠以“民”字呢？
学者们起草民事立法也是需要成本的，绝非坐下写上几个字那么简单。一部法律要在 13 亿人中用上几十上百年，国家应支付多少报酬呢？
起草物权法 花了多少钱
民法典的编纂是一个奢侈的事业。厦门大学 徐国栋 教授举例说， 1806 年美国路易斯安那制定民法时，按每年 800 美元、连续 5 年向两位民法典起草者支付报酬。拿破仑在 1803 年把该州卖给美国时只合 2 美分 一英亩 ， 8000 美元几乎可以买好几个县！这个法典用了 150 多年，成为本该州的骄傲与其独特文化传统的最实质代表。瑞士伯尔尼政府为方便起草者胡贝尔，给他在伯尔尼大学安排了一个瑞士民法的教席，又让他于 1902 年被选为国民议会的代表，使他可以方便地在国民议会前为其民法典草案做出说明。相较于路易斯安那，瑞士给予民法典起草者的待遇主要是精神上的。清王朝与日本政府在制定民法时，也向外国专家支付了高额报酬。
梁慧星 教授记录了中国民法典的起草过程。 2002 年 1 月 11 日 全国人大常委会法工委召开民法典起草工作会议，应邀出席会议的专家学者有王家福、梁慧星、郑成思、王利明、巫昌桢、魏耀荣、肖旬、唐德华、奚晓明、李凡、王学政等。最后由法工委副主任胡康生决定学者们的起草分工，民法室负责后勤保障，开会、资料、打印、会议安排等。 3 月底交稿（条文）。但未提到报酬。
物权法部分由梁慧星与王利明两个人各自领衔一个课题组分别起草，其他高校也成立过民间的类似课题组，课题一般会有经费。由于经费并未公布，外界很难知道中国起草民法典（包括物权法）花了多少钱。但根据国家对社科类课题研究一般也不会投入太高的实际，估计国家对学者们起草ò讣词垢侗ǔ辏膊换崽摺?徐国栋 教授甚至在一篇文章里说，国家对民事立法的起草委员采取的是不给任何待遇的零成本政策，“甚至发生到人大开会的车费都是委员们自己出的怪事”。唯一的“回报”是让起草委员们在法律颁布后通过出小册子、讲课来弥补自己的支出。据说在统一合同法颁布后，一些委员连续 40 多天到处 “走穴”挣钱。某些委员由于不能专心于起草，提交提案的许多内容陈旧落后。而事实上，学者们起草民事立法也是需要成本的，绝非坐下写上几个字那么简单。他们要养家糊口、要付出牺牲正常工作与赚钱的机会成本、要查找资料、翻译各语种资料，甚至还要到处调研，这些都需要成本。权衡一下，一部法律要在 13 亿人中用上几十上百年，国家即使支付几十、几百万的报酬也划算。
不过，中国学者从来不乏奉献传统。由 梁慧星 先生领导的课题组所提出的建议稿及其立法理由、参考立法例业已成书出版。对梁氏建议稿，我国台湾权威学者 王泽鉴 先生评价极高：“物权法草案体例严谨、内容充实、立法理由说明详尽，具高度学术价值。”如果钱拿的不多，对民族的贡献也使学者们可聊以自慰了。
随着民法典的一次次“闯过失败”，作为民法典一编的物权法依然藏在历史的角落里，等待发掘。
从大公无私
到保护私产
物权法基本上是作为民法典的一部分而在我国兴衰沉浮的。从民法典到民法通则，体现了立法者对历史与社会的忠诚回答。然而，随着民法典的一次次“闯过失败”，作为民法典一编的物权法依然藏在历史的角落里，等待发掘。
民法学者渠涛认为，物权法相关制度是中国现有民法制度最为薄弱的部分，因为传统社会主义公有制与计划经济体制，必然在逻辑上否定物权概念的存在。此情之下，私人之间不允许交易，商品流通被基本禁绝，私人基于对财产的所有而发生的利益对立更是绝对不能存在，物权概念自然就没有承认的必要。规制财产流通的合同法，与规制财产归属的物权法同样也没有必要存在。但是，法律必须回答社会与历史。
改革开放以后，物作为商品进行交易首先得到了承认， 80 年代的“搞活经济”，其意义就是要率先实现流通领域的活性化。因此，“经济合同法”最早应运而生，以规制商品流转。随着计划经济逐步退缩而市场经济稳步推进， 1999 年颁行的统一合同法是对这一重大历史进程法律上的典型回应。物的流通得到规制，物在流转过程中权利归属关系的明确自然提上日程。于是，在合同制度逐步得到完善的过程中，物权立法也应运而生。
如果说，是否承认物作为商品流转是涉及到传统社会主义经济体制问题的话，那么，是否承认物的权利自由归属则是涉及到传统社会主义政治体制——所有制——的问题。而后者比前者更为复杂。 1999 年的宪法修改将个体经济、私营经济等非公有制经济界定为社会主义市场经济的重要组成部分，使得人们有理由认为物权概念在意识形态方面的问题基本上得到了解决。而 2004 年 3 月 14 日 的宪法修订，则是法律与政治领域的重大变革，从此，虽然“大公无私”仍然是人们崇高的理想，但公民的“私有财产”得到了宪法的保护，物权法浮出水面也就是水到渠成之事了。
物权法立法
备忘录
1948 年
新中国的第一部民法草案就在西柏坡诞生了。该草案坚持了大陆法系民法的基本传统，未颁行。
1954 年
开始进行的新中国成立后的第一次民法典起草工作， 1956 年成稿，共 500 余条。由于社会主义改造的完成和政治运动，该次起草工作被迫中断。
1962 年
开始了第二次民法典起草工作，到 1964 年 7 月完成《中华人民共和国民法（试拟稿）》。但接踵而来的“四清运动”和“文化大革命”运动，使起草工作又一次中断。
1979 年 11 月
又开始第三次民法典起草工作，并于 1982 年 5 月提出了《中华人民共和国民法草案（四稿）》，但社会的迅速发展使得立法机关将民法的起草指导方针由“批发”而转向“零售”，即暂时不出台民法典，而先搞单行法。致使第三次民法起草又告中断。
1982 年
民法草案第四稿虽然未获通过，但后来却成就了《民法通则》。
1985 年 6 月
国家开始酝酿民法总则， 7 月 26 日 形成了征求意见稿。由于该稿实际上突破了民法总则的范围，起草组同意更名为民法通则。
1986 年 4 月 12 日
《民法通则》在六届全国人大四次会议正式通过。
1998 年 1 月 13 日
第八届全国人大常委会王汉斌副委员长邀请五位民法教授座谈民法典起草，五位教授一致认为起草民法典的条件已经具备。
1998 年 3 月
召开民法起草工作小组第一次会议，议定“三步走”的规划：第一步，制定统一合同法，实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨；第二步，从 1998 年起，用 4 － 5 年的时间制定物权法，实现财产归属关系基本规则的完善、统一和与国际接轨；第三步，在 2010 年前制定民法典，最终建立完善的法律体系的目标。因中国加入 WTO ，要求改善国内法制环境，第九届全国人大常委会李鹏委员长要求在 2002 年完成民法典草案并经常委会审议一次。
2002 年年初
民法典起草正式开始， 12 月，《民法典草案（审议稿）》经人大常委会第一次审议后，作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。但学术界和司法实务界针对该草案的肯定性意见不多。这个民法典草案自然包含物权法部分。
1998 年 3 月 25 － 26 日
民法起草工作小组讨论了 梁慧星 教授提出的物权法立法方案（草案）。同时也委托了 王利明 教授。梁慧星领导的中国社会科学院法学研究所物权法起草小组，于 1999 年 10 月，完成《中国物权法草案建议稿》（也即“社科院草案”）。 王利明 教授领导的中国人民大学民商事法律科学研究中心，于 2000 年 12 月完成《中国物权法草案建议稿》（也即“人民大学草案”）。在这两个草案的基础上，人大法制工作委员会形成了一个内部草案。
2001 年底
法工委在“社科院草案”与“人民大学草案”的基础上，又完成了一个物权法草案（征求意见稿），并发给了各地法院征求意见。
2002 年 12 月
提交人大常委会进行了第一次审议。
2004 年 8 月 3 日
全国人大法工委又形成了《中华人民共和国物权法（草案）》修改稿。
2004 年 10 月 15 日
形成了委员长会议审议稿《中华人民共和国物权法（草案）》。
2005 年 6 月 26 日
十届全国人大常委会 16 次会议第三次审议了物权法草案。 □本版撰文 韩莹
中国物权法立法轨迹
www.XINHUANET.com 2005年07月06日 12:25:14 来源：法制早报
物权制度是罗马人的创造，物权法体系则是德国人的智慧，经由日本人提供的桥梁，通过沈家本等中国人的努力，最终来到了古老的北京。
从罗马到北京
“波茨坦磨坊”的故事
“风能进、雨能进，国王不能进”
1866 年 10 月 13 日 ，刚刚打赢对奥地利的“七周战争”，把 500 万人口和 64 万平方公里土地划入了普鲁士版图的威廉一世，在大批臣属的前呼后拥之下临幸他在波茨坦的一座行宫。然而，行宫前的一座破旧磨坊却让他大为扫兴，他想拆除，但磨坊却并不属于王室；他想赎买，奈何磨坊主死活不卖。暴怒的国王强令拆除，但被磨坊主诉至法庭。本来平民告国王已经是破天荒头一遭，但审理案件的三位法官毅然一致裁定：被告人因擅用王权，侵犯原告人由宪法规定的财产权利，触犯了《帝国宪法》第 79 条第 6 款；责成被告人威廉一世，在原址立即重建一座同样大小的磨坊，并赔偿原告人 150 元。
波茨坦磨坊的故事被视为西方司法独立、民主法治的经典案例，但就判决本身而言，其实质也就八个字“恢复原状，赔偿损失”。用今天的话来说，这是一个物权法上的问题：对国王侵犯磨坊主所有权的一种法律救济。只是，当时《德国民法典》还远未诞生，判决依据的是 1849 年法兰克福宪法对财产保护的规定罢了。
相较而言，英国人至今没有物权法体系，但英国的财产权实质上就包括了德国人所言的物权与债权。英国一位老首相威廉·皮特—— 1756 － 1763 年英法“七年战争”中的战略家，在一次演讲中曾这样形容过财产权的重要性和神圣性：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢踏进这间门槛已经破损了的破房子。这段话后来被概括为“风能进，雨能进，国王不能进”，与“私有财产神圣不可侵犯”一样，它是保护财产权的宏大话语。而实质上，对穷人“寒舍”的保护，在德国就是对物权保护的一种。保护物权本质上就是保护私有财产。
罗马人的创造
与德国人的智慧
“罗马曾三次征服世界：第一次以武力；第二次以宗教；第三次则以法律”
物权思想之来源，还要回溯到罗马。横扫欧洲，无往而不利的罗马人并非纯然的赳赳武夫，他们还以其在法律上的贡献而享有盛誉。中国学者大多对德国法学家耶林的一句话耳熟能详：“罗马曾三次征服世界：第一次以武力；第二次以宗教；第三次则以法律。而这第三次征服也许是其中……最为持久的征服。”“物权”制度实质上就是罗马人的创造。德国法学家考证，虽然罗马法并没有物权概念，但是罗马人的确看到了物权诉讼与一般诉讼的区别，因此提出了“对物之诉”与“对人之诉”的概念，也有人泛称“对物权”与“对人权”。这与罗马法中对支配权与请求权的区分是相一致的。前者基本上表达了权利人能够按照自己的意愿即可实现支配的意思；而后者则类似于今天的债权，权利人必须有相对人的协助才能实现。对物权主要是所有权，后来又在此基础上产生了地上权、用益权、地役权、人役权、抵押权、质押权等，现在人们通称为物权；对人权主要是债权。
17 世纪，德意志法学家们提出了物权的概念，这是潘德克顿法学的产物。当时德意志法学家们编纂的《当代实用法规汇纂》中，人们开始探讨物与财产的区别，阐发物上的权利； 18 世纪编纂的《马克西米利安——巴伐利亚民法典》和《普鲁士普通邦法》，已经具有与罗马法完全不同的体系模式， 1811 年的《奥地利普通民法典》更是具有完全不同的模式。而且它们均使用了物权的概念。直到 1896 年颁布的《德国民法典》使用物权概念之后，物权的科学概念才正式在立法中确立下来。
所以说，实质上的物权制度是罗马人的创造，而具体的物权法概念，则体现了德国人的智慧。有人认为，物权与债权的区分，构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。
从罗马到北京
中国民法虽师从日本，但结果却是得到了德国民法，成为德国民法典的翻版
学者研究发现，大多数在《德国民法典》之后制订民法的国家，均采用了与之相同的物权概念并建立了相同的法律规范。首先揭橥这一学习过程的是日本人，日本曾在 1890 年颁布了一个由法国人泼松纳德参照《法国民法典》模式编纂的民法典，这个民法典已经采用了物权的概念。 1895 年，德国人颁布了德国民法典的第二稿，该草案在德国尚未被通过，但它却被日本人相中。日本立即组织机构，按照德国民法典的模式重新编纂、并很快颁布了其施行至今的民法典。日本学者自己都承认，该法典物权部分的结构，和《德国民法典》物权编的结构非常类似。此后，瑞士、意大利民以及奥地利、泰国等后来许多国家制定的民法典均采用了德国式的物权法体系。流风所及，甚至影响到了当时昏庸颟顸处于风雨飘摇之中行将就木的大清王朝。
19 世纪末，作为清政府实际上的最高首脑慈禧，最初颇为支持洋务派改革，但 20 多年的努力甲午海战却一仗而殁。不得不然间，于 1901 年 1 月 29 日 开始“辛丑新政”。“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”
不管那拉氏变法之心是虚情还是假意，但修律大臣沈家本已经真正忙活了起来。他代表政府派员聘请多位日本法学博士作为法学家，到中国从事讲授包括民法在内的法律和帮助制订民法典的工作；组织翻译出版日本民法和与民法有关的法律和法学著作；派遣留学生到日本学习日本法律；设立法律学堂造就法律人才；最终于 1910 年形成了《大清民律草案》条文稿，而立法说明稿直到清朝覆亡也未完成。
我们已经知道，日本民法典实是德国民法典的日本版。清末引进的日本民法典，正是这部。从大清民律草案与德国民法典的内容比较，也可看到中国民法虽师从日本，但结果却是得到了德国民法，成为德国民法典的翻版。最终，物权制度这个罗马人的发明，以物权法体系这个体现着德国人智慧的形式，经由日本人做桥梁，来到了比罗马更古老的北京。
一部民事立法基于本国人民的广泛参与，否则，它又如何能冠以“民”字呢？
西方样本与中国语境
西方样本
《法国民法典》的启动，各国的民法典编纂无不经过数年甚至数十年之久
如果把民事立法的通过比作分娩，真的是少有不难产的。
尽管法国渴求一部统一的民法典，但《法国民法典》的启动各国的民法典编纂无不经过数年甚至数十年之久。前后四年，最高领导人戎马倥偬中亲自甄选人才，参政院为讨论民法典草案召开过 87 次会议，由拿破仑自己主持的就有 35 次。草案除了经过枢密院的仔细审议外，还送请法国各法院征询意见，然后逐渐分为三十六个单行法（相当于该法典现有的三十六章），得到法国国会的通过。
德国民法典的正式编纂开始于 1874 年 7 月。从 1888 年到 1896 年，约有 400 多人、 80 多个团体参加了法典的讨论。直到 1896 年 7 月帝国国会通过了民法典， 8 月德皇批准颁布， 1900 年方才实施。
瑞士民法典立法程序更是完备，先有著名学者受政府委托对瑞士各州的既有私法作一个综述，其成果为最终于 1893 年出齐的《瑞士私法制度和历史》。再由学者受托起草， 1900 年草案完成后，由官方加工成官方草案公布。然后，起草者发表立法理由书。接着，联邦政府任命由 31 名专家组成“大专家委员会”进行对草案的批评、补充，形成了第二草案，最终于 1907 年 12 月 10 日 通过。
中国语境
由于民法典及其学术思想的源头不在中国，也要处理好借鉴与接轨的关系
无论大清王朝还是国民政府，抑或是新中国，无论师法苏联还是学习德国，民事立法都是向西方学习的产物。法德日瑞各国民法典都是我们学习的样板。
虽然大部分人类毫无疑问会面临一些相似的民事法律问题，从而使得法律移植具备了可能性，但各国不同的历史、传统与习惯仍然是法律移植难以逾越的障碍。著名民法学者 杨振山 教授指出，民事立法必须有广泛的参与，因为民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面，它对百姓社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权，是民主政治和民主立法的起码要求。应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究，在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据，从而处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系；由于民法典及其学术思想的源头不在中国，也要处理好借鉴与接轨的关系。在指导思想上，物权法等民事立法是简单地将现状进行法律化的保守立法，还是进行着眼于未来改革式立法，物权法如何在尊重既定现实的基础上为私权开辟更大的空间，也是一个值得重视的问题。
清末、民国与新中国，中国近现代经历了三次民法典化运动。对于自然经济的中国来说，无论是大清民律草案或者民国民法都只是一个摆设，并没有产生真正的作用。目前正在进行的法典化运动是在市场经济已得到相当发展与巩固，中国经济与世界经济的接轨已全方位展开，两大法系国家与我国的法律交往日益密切，中国主权自立、民事立法自主等情况下进行的。我们少了一些凄惶，多了一份自信，再好的西方样本都必须经过中国人眼睛的打量，适合中国的语境。全球化时代，不参考外国经验的立法是无知的，而没有本民族文化底蕴为依托的立法则是盲目的。
“集国人智慧，成伟大法典”，一部民事立法必须有人民的广泛参与，如果不立基于本国人民的生生息息，它又何以能冠以“民”字呢？
学者们起草民事立法也是需要成本的，绝非坐下写上几个字那么简单。一部法律要在 13 亿人中用上几十上百年，国家应支付多少报酬呢？
起草物权法 花了多少钱
民法典的编纂是一个奢侈的事业。厦门大学 徐国栋 教授举例说， 1806 年美国路易斯安那制定民法时，按每年 800 美元、连续 5 年向两位民法典起草者支付报酬。拿破仑在 1803 年把该州卖给美国时只合 2 美分 一英亩 ， 8000 美元几乎可以买好几个县！这个法典用了 150 多年，成为本该州的骄傲与其独特文化传统的最实质代表。瑞士伯尔尼政府为方便起草者胡贝尔，给他在伯尔尼大学安排了一个瑞士民法的教席，又让他于 1902 年被选为国民议会的代表，使他可以方便地在国民议会前为其民法典草案做出说明。相较于路易斯安那，瑞士给予民法典起草者的待遇主要是精神上的。清王朝与日本政府在制定民法时，也向外国专家支付了高额报酬。
梁慧星 教授记录了中国民法典的起草过程。 2002 年 1 月 11 日 全国人大常委会法工委召开民法典起草工作会议，应邀出席会议的专家学者有王家福、梁慧星、郑成思、王利明、巫昌桢、魏耀荣、肖旬、唐德华、奚晓明、李凡、王学政等。最后由法工委副主任胡康生决定学者们的起草分工，民法室负责后勤保障，开会、资料、打印、会议安排等。 3 月底交稿（条文）。但未提到报酬。
物权法部分由梁慧星与王利明两个人各自领衔一个课题组分别起草，其他高校也成立过民间的类似课题组，课题一般会有经费。由于经费并未公布，外界很难知道中国起草民法典（包括物权法）花了多少钱。但根据国家对社科类课题研究一般也不会投入太高的实际，估计国家对学者们起草ò讣词垢侗ǔ辏膊换崽摺?徐国栋 教授甚至在一篇文章里说，国家对民事立法的起草委员采取的是不给任何待遇的零成本政策，“甚至发生到人大开会的车费都是委员们自己出的怪事”。唯一的“回报”是让起草委员们在法律颁布后通过出小册子、讲课来弥补自己的支出。据说在统一合同法颁布后，一些委员连续 40 多天到处 “走穴”挣钱。某些委员由于不能专心于起草，提交提案的许多内容陈旧落后。而事实上，学者们起草民事立法也是需要成本的，绝非坐下写上几个字那么简单。他们要养家糊口、要付出牺牲正常工作与赚钱的机会成本、要查找资料、翻译各语种资料，甚至还要到处调研，这些都需要成本。权衡一下，一部法律要在 13 亿人中用上几十上百年，国家即使支付几十、几百万的报酬也划算。
不过，中国学者从来不乏奉献传统。由 梁慧星 先生领导的课题组所提出的建议稿及其立法理由、参考立法例业已成书出版。对梁氏建议稿，我国台湾权威学者 王泽鉴 先生评价极高：“物权法草案体例严谨、内容充实、立法理由说明详尽，具高度学术价值。”如果钱拿的不多，对民族的贡献也使学者们可聊以自慰了。
随着民法典的一次次“闯过失败”，作为民法典一编的物权法依然藏在历史的角落里，等待发掘。
从大公无私
到保护私产
物权法基本上是作为民法典的一部分而在我国兴衰沉浮的。从民法典到民法通则，体现了立法者对历史与社会的忠诚回答。然而，随着民法典的一次次“闯过失败”，作为民法典一编的物权法依然藏在历史的角落里，等待发掘。
民法学者渠涛认为，物权法相关制度是中国现有民法制度最为薄弱的部分，因为传统社会主义公有制与计划经济体制，必然在逻辑上否定物权概念的存在。此情之下，私人之间不允许交易，商品流通被基本禁绝，私人基于对财产的所有而发生的利益对立更是绝对不能存在，物权概念自然就没有承认的必要。规制财产流通的合同法，与规制财产归属的物权法同样也没有必要存在。但是，法律必须回答社会与历史。
改革开放以后，物作为商品进行交易首先得到了承认， 80 年代的“搞活经济”，其意义就是要率先实现流通领域的活性化。因此，“经济合同法”最早应运而生，以规制商品流转。随着计划经济逐步退缩而市场经济稳步推进， 1999 年颁行的统一合同法是对这一重大历史进程法律上的典型回应。物的流通得到规制，物在流转过程中权利归属关系的明确自然提上日程。于是，在合同制度逐步得到完善的过程中，物权立法也应运而生。
如果说，是否承认物作为商品流转是涉及到传统社会主义经济体制问题的话，那么，是否承认物的权利自由归属则是涉及到传统社会主义政治体制——所有制——的问题。而后者比前者更为复杂。 1999 年的宪法修改将个体经济、私营经济等非公有制经济界定为社会主义市场经济的重要组成部分，使得人们有理由认为物权概念在意识形态方面的问题基本上得到了解决。而 2004 年 3 月 14 日 的宪法修订，则是法律与政治领域的重大变革，从此，虽然“大公无私”仍然是人们崇高的理想，但公民的“私有财产”得到了宪法的保护，物权法浮出水面也就是水到渠成之事了。
物权法立法
备忘录
1948 年
新中国的第一部民法草案就在西柏坡诞生了。该草案坚持了大陆法系民法的基本传统，未颁行。
1954 年
开始进行的新中国成立后的第一次民法典起草工作， 1956 年成稿，共 500 余条。由于社会主义改造的完成和政治运动，该次起草工作被迫中断。
1962 年
开始了第二次民法典起草工作，到 1964 年 7 月完成《中华人民共和国民法（试拟稿）》。但接踵而来的“四清运动”和“文化大革命”运动，使起草工作又一次中断。
1979 年 11 月
又开始第三次民法典起草工作，并于 1982 年 5 月提出了《中华人民共和国民法草案（四稿）》，但社会的迅速发展使得立法机关将民法的起草指导方针由“批发”而转向“零售”，即暂时不出台民法典，而先搞单行法。致使第三次民法起草又告中断。
1982 年
民法草案第四稿虽然未获通过，但后来却成就了《民法通则》。
1985 年 6 月
国家开始酝酿民法总则， 7 月 26 日 形成了征求意见稿。由于该稿实际上突破了民法总则的范围，起草组同意更名为民法通则。
1986 年 4 月 12 日
《民法通则》在六届全国人大四次会议正式通过。
1998 年 1 月 13 日
第八届全国人大常委会王汉斌副委员长邀请五位民法教授座谈民法典起草，五位教授一致认为起草民法典的条件已经具备。
1998 年 3 月
召开民法起草工作小组第一次会议，议定“三步走”的规划：第一步，制定统一合同法，实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨；第二步，从 1998 年起，用 4 － 5 年的时间制定物权法，实现财产归属关系基本规则的完善、统一和与国际接轨；第三步，在 2010 年前制定民法典，最终建立完善的法律体系的目标。因中国加入 WTO ，要求改善国内法制环境，第九届全国人大常委会李鹏委员长要求在 2002 年完成民法典草案并经常委会审议一次。
2002 年年初
民法典起草正式开始， 12 月，《民法典草案（审议稿）》经人大常委会第一次审议后，作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。但学术界和司法实务界针对该草案的肯定性意见不多。这个民法典草案自然包含物权法部分。
1998 年 3 月 25 － 26 日
民法起草工作小组讨论了 梁慧星 教授提出的物权法立法方案（草案）。同时也委托了 王利明 教授。梁慧星领导的中国社会科学院法学研究所物权法起草小组，于 1999 年 10 月，完成《中国物权法草案建议稿》（也即“社科院草案”）。 王利明 教授领导的中国人民大学民商事法律科学研究中心，于 2000 年 12 月完成《中国物权法草案建议稿》（也即“人民大学草案”）。在这两个草案的基础上，人大法制工作委员会形成了一个内部草案。
2001 年底
法工委在“社科院草案”与“人民大学草案”的基础上，又完成了一个物权法草案（征求意见稿），并发给了各地法院征求意见。
2002 年 12 月
提交人大常委会进行了第一次审议。
2004 年 8 月 3 日
全国人大法工委又形成了《中华人民共和国物权法（草案）》修改稿。
2004 年 10 月 15 日
形成了委员长会议审议稿《中华人民共和国物权法（草案）》。
2005 年 6 月 26 日
十届全国人大常委会 16 次会议第三次审议了物权法草案。 □本版撰文 韩莹
Jiangping
“中国民法典论坛” 第五场——中国民法典五十年回首
作者：整理人：逸驰空间记者 朱珠 冯夏
责编：新闻网总编 http://news.cupl.edu.cn/news/1811_20041109080318.htm
更新：2004-04-26 18:22:05
来源：
时间：2004年4月22日
地点：中国政法大学昌平校区礼堂
主办：中国政法大学民商经济法学院
主讲人：著名法学家江平教授，中国政法大学终身教授、前校长，第七届全国人大法律委员会副主任，“民法起草小组”成员。金平教授，西南政法大学教授，前三次民法典起草的参加者。魏振瀛教授，北京大学教授，第二、第三次民法典起草的参加者，“民法起草小组”成员。余能斌教授，武汉大学教授，第三次民法典起草的参加者。
主持人：中国政法大学王卫国教授
当晚出席论坛的有最高人民法院副院长黄松有，原全国人大常委会法工委经济法室主任、现全国人大法工委咨询委员、“民法起草小组”成员魏耀荣，原最高人民法院经济庭副庭长、国家法官学院教授、“民法起草小组”成员费宗祎教授，中国社科院法学研究所研究员、山东大学法学院院长、“民法起草小组”成员梁慧星教授，北京大学法学院副院长的尹田教授，全国人大法工委委员、民法室副主任姚红，中央民族大学的崔洪夫教授，首都师范大学夏利民教授，中国政法大学科研处处长郭成伟教授，国际教育学院院长夏吟兰教授，教务处副处长曹义孙教授，科研处副处长程春明副教授。
王卫国：自从建国以来启动民法典的起草，50年过去了。中国一直在追求一部民法典。中国曾四次起草民法典，第一次是1954—1956年，第二次是1962—1964年，第三次是1979—1982年，第四次是1998年至今。我们今天请到了参加过前三次民法典起草工作的金平教授，他今年已有79岁高龄，是唯一健在的第一次民法典起草的专家组成员。我们还请到了参加过第三、第四次民法典起草的江平教授，参加过第二到四次民法典起草的北京大学的魏振瀛教授，参加过第三次民法典起草的武汉大学的余能斌教授。
当我们回首50年的风雨历程的时候，心中有无限感慨。我们回顾的目的是记住历史。民法典不仅意味着历史成果，也意味着历史进程。这来源于民法的人格和精神。我们今天的主题词第一是历史，第二是精神。我们使领导人意识到，民法典的起草是中国法制现代化的伟大进程。中国人正在完成21世纪的任务。我们今天的论坛还是为激励我们的学人，把中国民法典进行到底。
下面有请四位教授发言。
一、专题演讲
金平：我有幸参加了几次民法典的起草。我在这里讲一讲几次经历和从中获得的经验。内容很多涉及人大常委会的内容，请法工委的同志们指正。
1954年三次运动之后，中国进入有计划的建设时期。这一年制定了中国的第一部宪法，为民主法制的发展奠定了基础。这不仅要求经济上进行有计划的建设，而且是民主法制的较大的发展。全国人大机构据此建立后马上着手起草民法工作。我是1955年进入人大办公厅下的研究室参加起草工作的。当时负责的是民法起草领导小组，参加的有各院校的人、人大法律委员会委员和知名民主人士。我去报到后，领导交待了起草的方针、原则。第一，党委领导。第二，群众路线。当时非常强调这一点，因为我们国家是为人民立法。我们找多方人员参加，班子以人大的机关干部、政法系统实际工作人员、政法院校研究人员三结合为基础，还吸收了实际部门的人。我们自始至终走群众路线，与有关部门密切联系，与实际密切结合。第三，从实际出发。强调制定的法律要为实际服务，苏联的东西要参考，但不能照抄。第四，积极工作，一气呵成。要意志坚决，在群众路线基础上搞出东西来。民法非常复杂庞大，要想马上搞出来也不可能。经过近两年的努力，民法草稿在1956年底终于草拟出来，之后到各地征求意见。此后发生了整风反右运动，政治气氛紧张，民法典制定工作告一段落。
1962年，我们国家总结了一些经验，小范围内恢复了自由市场，而且政治气氛比较平和，民法典起草被人大常委会再次提上日程。到1964年，又整理出一个草稿，并铅印成册。正准备出去调查研究，但这时全国又有极左的风气蔓延，国际政治气氛也很紧张，全国开始割资本主义尾巴，农村搞四清运动，这也祸及到了民法典。大家又停下起草工作回去参加运动了。
十一届三中全会以后，我们拨乱反正，政治路线回到正轨，经济建设有计划地进行。于是民法典起草工作第三次被提上日程。这次起草是从1979到1982年。法工委民法起草小组共起草了四个草稿。
前后三次起草一共搞了6个稿子出来，但最终都停滞了。现在进行的起草实际可以称为第四次。尽管搞了那么多草稿，回头看来是有成绩，但都不太成熟，离巩固成型的民法典还有一定的距离。我们今天回忆一下，看起草工作四起三落是什么道理，是什么原因使其“落”的？我想有几个原因：第一，民法是调整商品经济的基本法。计划经济与民法内容格格不入。生产资料是国家的，资金国家调拨，产品国家收购，建设由国家组织，你的也是我的，我的也是你的，民法不能起很大作用。也就不可能起草很成熟的稿子，起草了也很难发挥民法应有的作用。第二，极左思潮、政治运动对民主法制建设影响大，对民法起草的影响也非常大。第三，人民的法律知识水平对起草工作也是限制。民法名词概念多，没经过商品经济的洗礼，人们对民法规则很生疏，弄出大民法典来，群众不好接受。第四，理论探讨上也有问题。尽管我们也做了一些调查，但是对一些重要问题分析研究仍然不到家。比如，如何比较彻底的解决非常重要的土地问题。类似的问题还有很多。
经过50年的风风雨雨，在民法起草的工作中，我们也取得了一些成绩，主要是积累了资料，研究探讨了很多问题，对将来民法起草有益。随着商品经济的发展，条件比较成熟了。让我们携手共同努力，经过最后的艰苦阶段，我想我们的民法一定会制定出来。
江平：刚才金平老师说了几次立法的背景，特别是政治运动背景。我想就《人民法院报》中新中国的民事立法发表一下感想。第一次民法典草案写了525条,分四编：总则，所有权，债和继承。为什么是这种体系？我想讲一讲历史背景。中国与苏联的关系分为三个阶段，两国关系真正好起来是在1954年。苏联法律有几个特点。第一，凡不属于流通领域的都不属于民法，比如土地、劳动关系、婚姻家庭亲属等。所以其体例不同于德国民法典。中国也是后来单立了婚姻法。第二，债权可讲，物权不可讲。当时认为，物权反映的是资产阶级理论，讲人与物的关系，非常反动。当时讲所有权，也是有点儿道理的，因为物权里面包括土地。第三，当时出国不让带旧法的书，但是苏联使用的名词与旧法特别是罗马法的差不多。这是很有意思的现象。我们在莫斯科大学学习罗马法和拉丁文。苏联的民法可以充分批判沙俄民法，但极度崇拜罗马法，以其为渊源。东正教源于东罗马，所以苏联认为自己是罗马法的继承人。苏联的法体系严格，是按现代的法律体系完成的。
1964年的草案有262条，分为3编：总则、财产所有、财产流转。这很有意思。1964年草案的特点是完全采取中国自己的立法模式。1952-1954年政治空气是学习苏联，而1964年中国和所有的人吵翻了，只能靠自己。中国把所有的法律名词摒弃了，例如丢掉了“合同”和“法律行为”；使用了一些新的词，例如：单位、个人、关系。而体系特点是把婚姻、家庭、继承的内容都抛弃了，认为这些是非经济领域的关系。有一点对后来影响很大，就是民事关系还包括预算、税收、物资分配和结算，这是大民法，把经济法也包括在内了。当时认为经济领域的都属于民法，不管是纵向还是横向。（金平教授补充：当时的观念是，凡是动钱、动物的都属于民法）
为什么讲这些，是要回头想一想。开始我们学习苏联，也注意自己的调查研究。而在1962-1964年都摒弃了外国的，完全创造自己的模式。1979年开始学习欧洲大陆国家，后来也有人主张学习西方英美国家。这些年我们等于向任何国家都学过，想搞一个中国特色的民法典。完全学习别人的会有问题，自己弄也有问题，因为没有理论基础。今年3月底是法国民法典颁布200周年，德国、日本民法典也纪念过颁布100年。而今天我们隆重纪念的是“起草”50年。我们总是回到原地又开始起步，在这一点上是我们落后了，这里面有很多需要我们深思的问题。
魏振瀛：建国之后到现在四次起草民法典，我参加了后三次，中间还参加了《民法通则》的起草。1962年我参加起草至今42年了，印象深刻的有两难。第一，晋升教授难。我1960年大学毕业留校任教，文革时职称评定停顿了，直到文革后我才有机会评上教授，历时29年。可以说是“多年的媳妇熬成婆”。第二，民法起草难。从1964年草案出台到1982年第四次起草，再到2002年人大常委第一次讨论审议草案，经历了38年。而1954年起草民法草案，至今已整整半个世纪了，可现在还是只见民法草案，不见民法典。我作为新中国民法的学生和探索者，经历了三次民法典的起草和《民法通则》的起草，这是学习、探索中国民法的过程。这次盛会，我谈一些参加起草工作的情况和体会，以增加大家的感性认识。
1958年开始搞大跃进、人民公社化运动，经济制度被严重破坏。1962年党中央，提出了“调整、巩固、充实、提高”的八字方针，领导人对民法典的起草也重视了。1962年毛泽东说，现在是无法无天，没有法律不行，刑法要搞，民法也要搞。参加这次起草工作，我感触比较深的有三点。第一，在指导思想上强调总结自己的经验。当时中国在美苏的双重压迫下，独立自主，反对霸权主义。苏联的模式实际上也被抛弃。起草的内容来源，一是党中央的政策，二是业务部门的实践规章制度和经验，基本上没有参照别国的民法典。第二，内容上突出保护公有制，强调按计划办事。例如，当时把继承从草案中砍掉了。我当时以为，这是因为继承财产不利于培养社会主义接班人，后来才知道还有深层次的原因。1963年毛泽东认为当时党内也存在修正主义，比如邓子恢搞的“三自一包”就是表现之一。当然砍掉继承之后，法律中个人所有这一部分有一条规定，“死者的遗产，根据法律由其配偶、子女或父母继承。”另外，当时严格按计划办事。这是因为有了前一段时间无法无天乱来的教训。这也是规律。第三，民法条文上强调通俗易懂，以便于理解和适用。法人、自然人不讲，传统的物权、债权概念都没有。但也不是完全不讲，比如规定合同具有法律效力，违反了应承担责任，这一点上还是不错的。如果大跃进按民法草案进行，那么破坏会小得多。民法典是一个标记，反映了对以前无法无天的否定，领导人的法制观念的变化，是一部历史档案。但这些很好的法律观念不久就因为政治运动而被破坏了。
第三次起草，我们既要总结经验，又要借鉴外国。这次的特点是：第一，调查多，通过调查发现了计划经济的很多问题，促进了立法者观念的改变，确立了计划经济为主、市场经济为辅的原则；第二，外国法典资料多，比如法国和德国民法典，保加利亚的单行法规、捷克和匈牙利的民法典，翻译了很多，真是让人大开眼界。我们借鉴苏联，对西方也有借鉴，比如诚信、各种合同的顺序——把买卖合同放在第一号。
1982年5月，第三次起草停止，后来开始了《民法通则》的起草。当时是想先立单行法，“改批发为零售”。我体会比较深的有两点。第一，为什么决定起草《民法通则》而不是民法典呢？当时单行法规多，没有一部总的，矛盾突出，实践需要一部民法。而且民法典内容多，难搞，我们不是不搞，而是当时时机不成熟，一些具体问题正在研究。第二，更重视解决实际问题。例如，合伙是合同还是其他性质，这是一个重大问题。当时就想，把个人合伙是不是主体的问题留给学者讨论去。51-53条规定了的联营形式，有些不伦不类。但这也是来之不易的，因为它规定，联营关系是平等主体间的民事法律关系，而不是上下级之间的领导关系。当时社会上民法、经济法的争论那么激烈，把其放入法人部分，是很重要的，也是不容易的。当时出现了三个学者建议稿，是中国法学教育、改革开放以来民法研究的成果，是各位同仁共同努力的结果，真是可喜可贺。
总的来说，我参加起草工作的体会有几点。第一，民法是上层建筑的组成部分，与经济基础关系密切。民法典应该反映它该反映的经济基础，促进经济的发展。我们回顾一下，1962年不会出现1982年的民法四稿，更不会出现1986年的《民法通则》；同样1986年也不会出现体系严谨，内容全面，在世界上有影响的民法典。这是历史的进程。第二，民法的体系和概念非常重要，严谨的体系、明确的概念是正确理解和适用的前提，但是也不能绝对化。例如，财产所有权是物权，但当时怕因此而被否定，所以没有如此规定；120条规定，侵犯公民姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的要赔偿损失。实际上，精神损害赔偿也包括在内。当时是有意识规定不准，以便于以后学理再解释、司法机关再发展。第三，民法理论非常有用，但其通过立法机关认可后才起作用。但话又说回来，民法学者对民法发展也大有作用。我希望大家能继续努力，在民法理论、民事立法上能够发挥或进一步发挥重要作用。我希望此生能够看到民法典的颁布。
余能斌：民法典起草的情况，前面几位老师都讲了，我只做一点儿补充。我想讲一下第三次起草工作的几点回忆与思考。
第一个问题，当时民法典起草是怎么启动的，动因是什么？根据我了解的情况，总的背景是十一届三中全会。全会后人们对制定民法典的两起两落进行了思考。最先进行思考的是法学老师，特别是社科院法学所的老师。我们着手对民法的范围，民法与经济法的关系进行研讨。1979年由法学所牵头，在公安部礼堂举行了为期两天的研讨会，想从思想上解决民法的范围，民法与经济法的关系问题。这次讨论异常激烈。如制定民法还是财产法，或者说是大民法还是小民法的争论。当时得不出结论，会后进行了很多社会调查。调查分两步，先是对中央十二部委进行了调查，制作了调查报告；调查了北京市的六家单位，针对经济状况特别是企业的自主权问题。总结之后提出了一些问题。然后三个调查组分赴上海、广州、四川湖北。我们发现农村体制改革发展到了一定的程度，如承包到户；而城市中的改革还刚起步，主要问题是让利放权。当时法学所的领导听说有的领导对民法起草不感兴趣，就起草了一个给胡乔木同志的报告，明确说明制定的必要性和民法的范围。后来领导批示，责成人大法制委员会成立民法起草小组。1979年11月，广州的调查小组还没回来，民法起草小组就成立了。成员以高校老师为主。经过一年的时间制作出了第一个草案。然后草案下放征求意见，形成了第二稿。当时，我们思考以前失败的原因是什么。我们探讨“法律行为”要不要。一派认为，应该去掉，因为是引进的词，而且大多数人看不懂；另一派认为一定要保留。第三、第四稿中没有这个概念。实际上，第三、第四稿没有第二稿全面，有进步但又有很大伤痕。1982年起草后，在四稿的基础上产生了《民法通则》。这是畸形产物，既非民法典，又非单行法。而几代学人的追求仍未实现。
我想对第三次起草失败原因进行分析与反思。这次起草不同于前两次因为突然的政治运动而停止，而有更深层次的原因。第一，不具备制定现代民法典的经济基础。当时完全是计划经济，公有制一统天下。在此社会基础条件下制定民法典不可能，《民法通则》的产生也是客观必然的。第二，思想理论上没有充分的准备。思想上，因为刚刚改革开放所以大家都存有戒心，在私有制、土地等问题上谨慎，对西化多有防范，对西方东西的借鉴也是有条件的。起草民法典的顶尖专家学者分为两类：一类是解放前受过传统民法教育的，由于客观原因长期与世隔绝，对民法的发展状况知之不多；一类是苏联培养的专家，受到计划经济、集权体制下的理论和思维方式的影响，想创造自己东西的时候也很难摆脱其束缚。第三，意识形态的障碍使借鉴受到局限。我们首先借鉴的是社会主义国家苏联、东欧的体例、原则和制度设计，其次才是德国、法国和日本。可以说，之所以这次起草造成这样的结果，不是偶然的，有必然因素。任何民法典的推进，领导人是决定因素，例如拿破仑民法典是拿破仑亲自主持的，苏联民法典是列宁亲自主持的，都是自上而下的。中国民法典的制定虽然受到领导重视，但由于客观条件不具备，能起到的作用有限。第四次起草的未来如何，还是值得我们思考的问题。
二、针锋相对
王卫国：回想往事，无限感慨。下面我想问两个问题。现在我手中有一本《新中国民法草案总览》（法律出版社2003年版），收入了前三次起草的一些文件，有150万字，三册书。很多人只见其文不见其人，很多人已经离开了我们。请各位说一下自己在起草中最难忘的二三人。
金平：有两位老前辈，一位是沈亚平同志，法学所的老所长，资格很老。以此资格参加我们的工作，却能与年轻人打成一片，而且既当领导又当具体的工作人员。比如第一次到东北调查的时候，他和大家同吃同住同劳动，他的作风很值得我们怀念；第二位是林成宜（音）教授，原来在四川大学，对国外及台湾的民法典了解的极其清楚，功力高、学识深，而且人品上也很值得我们敬重。他后来退休到重庆大学后，到我们学校来讲学一分钱都不要。他工作非常认真，常常不分昼夜。他很值得我们怀念，希望他的精神能够代代相传。
江平：几次起草都是领导紧密把握方向，完全严格按照领导的意志立法。从这个意义上说，是“成也萧何，败也萧何”。立法的指导方针、条文，甚至参加者都是领导认真考虑、挑选的。我非常怀念谢怀轼先生，我相信以他的知识来参加更能发挥其才能。他的意见使我们后来获益不少。我非常怀念没有参加起草的这位同志。
魏振瀛：第一位是沈亚平，他是一位资格深、地位高的老干部。他密切联系群众，平易近人，与大家关系很好。法学所开会，他在门口与大家一一握手表示欢迎。他去世时也不让家人举行仪式。第二位是林老，一位老专家，非常坚持自己的意见。他总反对把民法写成道德经。他工作认真，敢于直言。第三位是佟柔，最值得敬佩的是他对经济法学理的研究，奠定了民法的研究对象的上层经济关系。他对《民法通则》的制定也立了汗马功劳。还有几位是我尊敬而非怀念的。一位是江平，一位是王家福。王家福是苏联型专家，他思维敏锐而且很谦虚。老一辈的民法专家和我们一起，在很好的气氛中为民法典工作。
余能斌：一位是杨雪峰教授，他是知识分子的典范，虽然地位很高但平易近人。第二位是谢老，虽然没有参加起草工作，但对民法典的起草和发展功不可没。他也是我没有名义的导师。第三位是张培林，他特别能说能辩，而且记忆资料非常详尽。当时在五保户遗产的处理上，我们意见不一致，争论很激烈。我当时年轻气盛，但他毫不在意，平常也非常关心我。这种虚怀若谷的前辈，他们的精神很值得我们学习。
王卫国：我来说一组数字。民法典从起草到出台，法国用了四个月，苏联用了四年，德国和日本用了二十多年，荷兰用了四十五年。我想请四位先生竞猜，从1954年算起，中国民法典的出台要用多少年。
金平：我希望越早越好，希望我在世时能够出台。但是按照经验，民法典问世需要相当长的过程。各位学者，甚至同学们走上工作岗位后，都要为民法典说话。争议很有必要，而且是很有价值的。但是，领导人对民法典制定不理解，草案再成熟也没用。学者的工作是继续讨论探讨，使其成熟，并使领导人知道民法典的重要。民法典制定要讲条件，看目前情况、市场经济发展的程度如何。林平宜（音）先生80年代初编了一本民法论文集，请费孝通先生题词。费老题：民法是调整市场经济的精巧工具。民法与市场经济联系密切。如今市场经济已相当不错，发展到了非常高的水平。民法典的条件基本具备。第二，积累了人才。与以往不同的是，大量高质量的人才不断涌现。各种时机已经成熟。如果领导人认识到了其重要性，15年内就可以出台。
江平：现在制定民法典的条件完全成熟，但对其要求不可太高。第一，民法典不可全而又全，涵盖所有的内容。第二，民法典不能纯而又纯，不能将所有的公法因素排除在外，如收养法。第三，民法典体系不能要求科学又科学，因为大家对体系各有看法。我现在是现实主义者，要在现实的基础上很好总结，不过分苛求。我估计可以在六七年或七八年内完成。
魏振瀛：我希望能在有生之年看见民法典的颁布，但我不清楚自己可以活多久。民法典的颁布其实可快可慢。第一，现在条件成熟，如果立法机关、领导的决心大，下届人大应该可以通过。我总是说有比没有好，不可求全，要根据社会的实际需要，完美是不可能。过分追求完美，结果未必理想。就好比青年人找对象，过分苛求对象的条件，总找不到，反而把优秀子孙耽误了。第二，可慢也有条件。德国制定起草用了20年，是因为各邦都有民法，只要求统一帝国的统治，不要求快。
余能斌：我曾跟王卫国说我只谈过去不谈未来。我想说两句话。第一，看制定什么民法，是包罗万象还是其他形式。第二，看领导重视的程度。如果领导拍板说明天公布，明天就公布了，没有时间限制。
三、来宾发言
王卫国：下面进入论坛的最后一个阶段，请来宾发言。
梁慧星：这次会议讲的是新中国民法起草50年，我们为何要谈新中国？有一个常识，中国没有新与旧。民主国家，人民组成的团体永远是新的，因此我们起草时绝不能砍断历史。最先提出起草民法典的是康有为，由光绪帝下令在1908年制定了第一部民法典。法制史学家杨鸿烈说，我们这是完成前人未尽之礼。老一辈学者，参与了1949年之后的民法典制定，于是他们感慨万端，足见学者对民法典的长期梦想和追求。我想历史使命最终要由我们这一代或者同学们这一代来完成。在1949年，中华人民共和国成立时，中国很多优秀的民法学家都到人民政府担任职务。他们是革命的、进步的，但第一次起草未见他们的影子，是历史的遗憾。好多老先生已经去世。我在这里对他们表示敬意，我们应该永远记住他们。
中国对民法典的追求是历史的梦想，国际影响大，人民群众也很关注。民法典草案第一次审议是世界重大新闻。但2002年审议至今快有两年了，是否通过审议却没有交代。 去年人大要起草的还是“民法•物权编”，可今年就变成了“物权法”。一个大国制定民法典，国内外如此关注，但审议一次就无声无息了，这说不过去，而且也是不符合程序的。如果法院审理案件，要么做出判决，要么撤回；而法律草案的审议，要么通过，要么作废，要么撤回。一个中国公民有权向领导人、人大常委会发问，我们的草案怎么样了，有什么问题，为什么不审议了。我们要对人民和全世界有一个交待。
崔洪夫：正如江平教授所讲，我们是“起草”50年，这让我感慨，世界上再没有一个国家50年还没颁布一部民法典或完整的民法。第三次起草的时候大家都觉得这次绝不会三起三落了。可为什么我们的民法典还是迟迟难以出笼？主客观的因素都会产生影响，但关键的关键在于领导。如果领导认清了重要性，则很快就可以颁布。我特别关注这次起草，希望不要四起四落，希望民法典早日和国人见面。
尹田：刚才我们听前辈讲述了一个遥远的故事，他们提到的人和事对我们来说非常陌生。从他们的描述、回忆甚至可能让我们感觉他们是生活在过去中的表达，我们能得到些什么呢？
金平老师是我和卫国院长的老师，我见到他时有一种非常奇怪的感觉，一下觉得自己回到了童年时代，我有一种非常深刻地感动。这么多年我们在努力的学习、研究、工作，在发表各种我们自认为高明的理论、观点、著作、文章。我发现，我很少想到金老师，我忘了金老师。我今天突然发现其实我们今天能够做一点点事情，有那么一点点思想，是金老师和他所代表的老一辈学者给予了最初的推动和养料。我突然发现历史是不可以忘记的。55年过去了，有很多学者，我们今天根本想不起他们的姓名，不知道他们生在何方。但是中国的法治之路，民法典的起草历程，正是这样一大批老前辈，他们用毕生的精力一步一步地前行，一锄一锄地耕耘。没有他们在前面所做的努力，没有他们所提供的最初素材，没有他们用心血给予我们的知识养料，尽管这一切工作，或者他们给我们的理论已经落后了，成为历史的文物，以至于看到他们、听他们说话的时候可能感到遥远，但是没有他们给我们准备的一切，我们不可能达到今天的高度。如果我们今天作为学者有一点点成就，我们首先是攀登过他们的身体，站在他们的肩膀上，才有今天的高度，展开今天的视野。我们不能过河拆桥，也不能过河忘桥。今天我们再现历史，感到沉甸甸的责任，无数知道或者已被忘记的前辈用心血铺成道路，我们方能前行。不管我们能走多远，我们不能忘记这些铺路的人。我在想中国民法典之路是一条漫长的斗争之路，很多前辈倒下了，他们倒下了没关系，我们上！在前面四位老师慷慨激昂的谈话中，我们似乎感觉到不安的信息；在他们对民法典成功之日预测的回答中，我们感受到了他们的不安和忧虑。无论如何，即使四起四落，我们倒下了，我相信同学们你们也会跟上去！无论多少起落我们坚信民法典一定会成功制定！
王卫国：在尹田教授的激励下我也要说几句。我的感受，一是感动，二是鼓舞。从老一辈老师的身上我看到一种精神和力量。如果要问中国民法典的路还有多长，我想我们应该准备再走50年。我们希望5年走完这段路，所以我们要有准备，就是要准备再走50年。中国的民法人要一代代把中国的民法精神坚持下去。
我本来想问四位老先生，当你们经历当年的艰难曲折的时候，甚至遭受不公正待遇的时候，你们为什么没有放弃民法？是什么力量在支撑着你们、在激励着你们，使你们始终坚持要为中国的民法典而奋斗。我想这个问题不用他们回答，从他们的身上，从他们的言谈当中和行动当中，我们已经找到了答案。所以，现在我把这个问题交给大家，如果你们将来也遇到这样的情形，遇到这样的艰难、曲折、不公正待遇或者失落感、挫折感，你们会不会坚持下去？这就是我给同仁和同学们提出的问题，请大家去思考。
下面就由江平教授最后代表老一辈学者对同学们说几句话。
江平：刚才王卫国教授问的最后的问题无非是：第一，我开始选择此专业时对它非常热爱，愿意为它献身；第二，我们认识到，中国法治建设最后没有拿下的堡垒是民法典；第三，中国作为真正实施宪政的国家，人权中很大一部分是民事权利。我们要为人的权利而努力，为了权利而斗争。这是我们一生的信仰！
王卫国：“集国人智慧，成伟大法典”，中国政法大学民商经济法学院“中国民典论坛” 第五场到此结束，谢谢大家的光临！
（根据录音整理，未经本人审阅）
作者：整理人：逸驰空间记者 朱珠 冯夏
责编：新闻网总编 http://news.cupl.edu.cn/news/1811_20041109080318.htm
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时间：2004年4月22日
地点：中国政法大学昌平校区礼堂
主办：中国政法大学民商经济法学院
主讲人：著名法学家江平教授，中国政法大学终身教授、前校长，第七届全国人大法律委员会副主任，“民法起草小组”成员。金平教授，西南政法大学教授，前三次民法典起草的参加者。魏振瀛教授，北京大学教授，第二、第三次民法典起草的参加者，“民法起草小组”成员。余能斌教授，武汉大学教授，第三次民法典起草的参加者。
主持人：中国政法大学王卫国教授
当晚出席论坛的有最高人民法院副院长黄松有，原全国人大常委会法工委经济法室主任、现全国人大法工委咨询委员、“民法起草小组”成员魏耀荣，原最高人民法院经济庭副庭长、国家法官学院教授、“民法起草小组”成员费宗祎教授，中国社科院法学研究所研究员、山东大学法学院院长、“民法起草小组”成员梁慧星教授，北京大学法学院副院长的尹田教授，全国人大法工委委员、民法室副主任姚红，中央民族大学的崔洪夫教授，首都师范大学夏利民教授，中国政法大学科研处处长郭成伟教授，国际教育学院院长夏吟兰教授，教务处副处长曹义孙教授，科研处副处长程春明副教授。
王卫国：自从建国以来启动民法典的起草，50年过去了。中国一直在追求一部民法典。中国曾四次起草民法典，第一次是1954—1956年，第二次是1962—1964年，第三次是1979—1982年，第四次是1998年至今。我们今天请到了参加过前三次民法典起草工作的金平教授，他今年已有79岁高龄，是唯一健在的第一次民法典起草的专家组成员。我们还请到了参加过第三、第四次民法典起草的江平教授，参加过第二到四次民法典起草的北京大学的魏振瀛教授，参加过第三次民法典起草的武汉大学的余能斌教授。
当我们回首50年的风雨历程的时候，心中有无限感慨。我们回顾的目的是记住历史。民法典不仅意味着历史成果，也意味着历史进程。这来源于民法的人格和精神。我们今天的主题词第一是历史，第二是精神。我们使领导人意识到，民法典的起草是中国法制现代化的伟大进程。中国人正在完成21世纪的任务。我们今天的论坛还是为激励我们的学人，把中国民法典进行到底。
下面有请四位教授发言。
一、专题演讲
金平：我有幸参加了几次民法典的起草。我在这里讲一讲几次经历和从中获得的经验。内容很多涉及人大常委会的内容，请法工委的同志们指正。
1954年三次运动之后，中国进入有计划的建设时期。这一年制定了中国的第一部宪法，为民主法制的发展奠定了基础。这不仅要求经济上进行有计划的建设，而且是民主法制的较大的发展。全国人大机构据此建立后马上着手起草民法工作。我是1955年进入人大办公厅下的研究室参加起草工作的。当时负责的是民法起草领导小组，参加的有各院校的人、人大法律委员会委员和知名民主人士。我去报到后，领导交待了起草的方针、原则。第一，党委领导。第二，群众路线。当时非常强调这一点，因为我们国家是为人民立法。我们找多方人员参加，班子以人大的机关干部、政法系统实际工作人员、政法院校研究人员三结合为基础，还吸收了实际部门的人。我们自始至终走群众路线，与有关部门密切联系，与实际密切结合。第三，从实际出发。强调制定的法律要为实际服务，苏联的东西要参考，但不能照抄。第四，积极工作，一气呵成。要意志坚决，在群众路线基础上搞出东西来。民法非常复杂庞大，要想马上搞出来也不可能。经过近两年的努力，民法草稿在1956年底终于草拟出来，之后到各地征求意见。此后发生了整风反右运动，政治气氛紧张，民法典制定工作告一段落。
1962年，我们国家总结了一些经验，小范围内恢复了自由市场，而且政治气氛比较平和，民法典起草被人大常委会再次提上日程。到1964年，又整理出一个草稿，并铅印成册。正准备出去调查研究，但这时全国又有极左的风气蔓延，国际政治气氛也很紧张，全国开始割资本主义尾巴，农村搞四清运动，这也祸及到了民法典。大家又停下起草工作回去参加运动了。
十一届三中全会以后，我们拨乱反正，政治路线回到正轨，经济建设有计划地进行。于是民法典起草工作第三次被提上日程。这次起草是从1979到1982年。法工委民法起草小组共起草了四个草稿。
前后三次起草一共搞了6个稿子出来，但最终都停滞了。现在进行的起草实际可以称为第四次。尽管搞了那么多草稿，回头看来是有成绩，但都不太成熟，离巩固成型的民法典还有一定的距离。我们今天回忆一下，看起草工作四起三落是什么道理，是什么原因使其“落”的？我想有几个原因：第一，民法是调整商品经济的基本法。计划经济与民法内容格格不入。生产资料是国家的，资金国家调拨，产品国家收购，建设由国家组织，你的也是我的，我的也是你的，民法不能起很大作用。也就不可能起草很成熟的稿子，起草了也很难发挥民法应有的作用。第二，极左思潮、政治运动对民主法制建设影响大，对民法起草的影响也非常大。第三，人民的法律知识水平对起草工作也是限制。民法名词概念多，没经过商品经济的洗礼，人们对民法规则很生疏，弄出大民法典来，群众不好接受。第四，理论探讨上也有问题。尽管我们也做了一些调查，但是对一些重要问题分析研究仍然不到家。比如，如何比较彻底的解决非常重要的土地问题。类似的问题还有很多。
经过50年的风风雨雨，在民法起草的工作中，我们也取得了一些成绩，主要是积累了资料，研究探讨了很多问题，对将来民法起草有益。随着商品经济的发展，条件比较成熟了。让我们携手共同努力，经过最后的艰苦阶段，我想我们的民法一定会制定出来。
江平：刚才金平老师说了几次立法的背景，特别是政治运动背景。我想就《人民法院报》中新中国的民事立法发表一下感想。第一次民法典草案写了525条,分四编：总则，所有权，债和继承。为什么是这种体系？我想讲一讲历史背景。中国与苏联的关系分为三个阶段，两国关系真正好起来是在1954年。苏联法律有几个特点。第一，凡不属于流通领域的都不属于民法，比如土地、劳动关系、婚姻家庭亲属等。所以其体例不同于德国民法典。中国也是后来单立了婚姻法。第二，债权可讲，物权不可讲。当时认为，物权反映的是资产阶级理论，讲人与物的关系，非常反动。当时讲所有权，也是有点儿道理的，因为物权里面包括土地。第三，当时出国不让带旧法的书，但是苏联使用的名词与旧法特别是罗马法的差不多。这是很有意思的现象。我们在莫斯科大学学习罗马法和拉丁文。苏联的民法可以充分批判沙俄民法，但极度崇拜罗马法，以其为渊源。东正教源于东罗马，所以苏联认为自己是罗马法的继承人。苏联的法体系严格，是按现代的法律体系完成的。
1964年的草案有262条，分为3编：总则、财产所有、财产流转。这很有意思。1964年草案的特点是完全采取中国自己的立法模式。1952-1954年政治空气是学习苏联，而1964年中国和所有的人吵翻了，只能靠自己。中国把所有的法律名词摒弃了，例如丢掉了“合同”和“法律行为”；使用了一些新的词，例如：单位、个人、关系。而体系特点是把婚姻、家庭、继承的内容都抛弃了，认为这些是非经济领域的关系。有一点对后来影响很大，就是民事关系还包括预算、税收、物资分配和结算，这是大民法，把经济法也包括在内了。当时认为经济领域的都属于民法，不管是纵向还是横向。（金平教授补充：当时的观念是，凡是动钱、动物的都属于民法）
为什么讲这些，是要回头想一想。开始我们学习苏联，也注意自己的调查研究。而在1962-1964年都摒弃了外国的，完全创造自己的模式。1979年开始学习欧洲大陆国家，后来也有人主张学习西方英美国家。这些年我们等于向任何国家都学过，想搞一个中国特色的民法典。完全学习别人的会有问题，自己弄也有问题，因为没有理论基础。今年3月底是法国民法典颁布200周年，德国、日本民法典也纪念过颁布100年。而今天我们隆重纪念的是“起草”50年。我们总是回到原地又开始起步，在这一点上是我们落后了，这里面有很多需要我们深思的问题。
魏振瀛：建国之后到现在四次起草民法典，我参加了后三次，中间还参加了《民法通则》的起草。1962年我参加起草至今42年了，印象深刻的有两难。第一，晋升教授难。我1960年大学毕业留校任教，文革时职称评定停顿了，直到文革后我才有机会评上教授，历时29年。可以说是“多年的媳妇熬成婆”。第二，民法起草难。从1964年草案出台到1982年第四次起草，再到2002年人大常委第一次讨论审议草案，经历了38年。而1954年起草民法草案，至今已整整半个世纪了，可现在还是只见民法草案，不见民法典。我作为新中国民法的学生和探索者，经历了三次民法典的起草和《民法通则》的起草，这是学习、探索中国民法的过程。这次盛会，我谈一些参加起草工作的情况和体会，以增加大家的感性认识。
1958年开始搞大跃进、人民公社化运动，经济制度被严重破坏。1962年党中央，提出了“调整、巩固、充实、提高”的八字方针，领导人对民法典的起草也重视了。1962年毛泽东说，现在是无法无天，没有法律不行，刑法要搞，民法也要搞。参加这次起草工作，我感触比较深的有三点。第一，在指导思想上强调总结自己的经验。当时中国在美苏的双重压迫下，独立自主，反对霸权主义。苏联的模式实际上也被抛弃。起草的内容来源，一是党中央的政策，二是业务部门的实践规章制度和经验，基本上没有参照别国的民法典。第二，内容上突出保护公有制，强调按计划办事。例如，当时把继承从草案中砍掉了。我当时以为，这是因为继承财产不利于培养社会主义接班人，后来才知道还有深层次的原因。1963年毛泽东认为当时党内也存在修正主义，比如邓子恢搞的“三自一包”就是表现之一。当然砍掉继承之后，法律中个人所有这一部分有一条规定，“死者的遗产，根据法律由其配偶、子女或父母继承。”另外，当时严格按计划办事。这是因为有了前一段时间无法无天乱来的教训。这也是规律。第三，民法条文上强调通俗易懂，以便于理解和适用。法人、自然人不讲，传统的物权、债权概念都没有。但也不是完全不讲，比如规定合同具有法律效力，违反了应承担责任，这一点上还是不错的。如果大跃进按民法草案进行，那么破坏会小得多。民法典是一个标记，反映了对以前无法无天的否定，领导人的法制观念的变化，是一部历史档案。但这些很好的法律观念不久就因为政治运动而被破坏了。
第三次起草，我们既要总结经验，又要借鉴外国。这次的特点是：第一，调查多，通过调查发现了计划经济的很多问题，促进了立法者观念的改变，确立了计划经济为主、市场经济为辅的原则；第二，外国法典资料多，比如法国和德国民法典，保加利亚的单行法规、捷克和匈牙利的民法典，翻译了很多，真是让人大开眼界。我们借鉴苏联，对西方也有借鉴，比如诚信、各种合同的顺序——把买卖合同放在第一号。
1982年5月，第三次起草停止，后来开始了《民法通则》的起草。当时是想先立单行法，“改批发为零售”。我体会比较深的有两点。第一，为什么决定起草《民法通则》而不是民法典呢？当时单行法规多，没有一部总的，矛盾突出，实践需要一部民法。而且民法典内容多，难搞，我们不是不搞，而是当时时机不成熟，一些具体问题正在研究。第二，更重视解决实际问题。例如，合伙是合同还是其他性质，这是一个重大问题。当时就想，把个人合伙是不是主体的问题留给学者讨论去。51-53条规定了的联营形式，有些不伦不类。但这也是来之不易的，因为它规定，联营关系是平等主体间的民事法律关系，而不是上下级之间的领导关系。当时社会上民法、经济法的争论那么激烈，把其放入法人部分，是很重要的，也是不容易的。当时出现了三个学者建议稿，是中国法学教育、改革开放以来民法研究的成果，是各位同仁共同努力的结果，真是可喜可贺。
总的来说，我参加起草工作的体会有几点。第一，民法是上层建筑的组成部分，与经济基础关系密切。民法典应该反映它该反映的经济基础，促进经济的发展。我们回顾一下，1962年不会出现1982年的民法四稿，更不会出现1986年的《民法通则》；同样1986年也不会出现体系严谨，内容全面，在世界上有影响的民法典。这是历史的进程。第二，民法的体系和概念非常重要，严谨的体系、明确的概念是正确理解和适用的前提，但是也不能绝对化。例如，财产所有权是物权，但当时怕因此而被否定，所以没有如此规定；120条规定，侵犯公民姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的要赔偿损失。实际上，精神损害赔偿也包括在内。当时是有意识规定不准，以便于以后学理再解释、司法机关再发展。第三，民法理论非常有用，但其通过立法机关认可后才起作用。但话又说回来，民法学者对民法发展也大有作用。我希望大家能继续努力，在民法理论、民事立法上能够发挥或进一步发挥重要作用。我希望此生能够看到民法典的颁布。
余能斌：民法典起草的情况，前面几位老师都讲了，我只做一点儿补充。我想讲一下第三次起草工作的几点回忆与思考。
第一个问题，当时民法典起草是怎么启动的，动因是什么？根据我了解的情况，总的背景是十一届三中全会。全会后人们对制定民法典的两起两落进行了思考。最先进行思考的是法学老师，特别是社科院法学所的老师。我们着手对民法的范围，民法与经济法的关系进行研讨。1979年由法学所牵头，在公安部礼堂举行了为期两天的研讨会，想从思想上解决民法的范围，民法与经济法的关系问题。这次讨论异常激烈。如制定民法还是财产法，或者说是大民法还是小民法的争论。当时得不出结论，会后进行了很多社会调查。调查分两步，先是对中央十二部委进行了调查，制作了调查报告；调查了北京市的六家单位，针对经济状况特别是企业的自主权问题。总结之后提出了一些问题。然后三个调查组分赴上海、广州、四川湖北。我们发现农村体制改革发展到了一定的程度，如承包到户；而城市中的改革还刚起步，主要问题是让利放权。当时法学所的领导听说有的领导对民法起草不感兴趣，就起草了一个给胡乔木同志的报告，明确说明制定的必要性和民法的范围。后来领导批示，责成人大法制委员会成立民法起草小组。1979年11月，广州的调查小组还没回来，民法起草小组就成立了。成员以高校老师为主。经过一年的时间制作出了第一个草案。然后草案下放征求意见，形成了第二稿。当时，我们思考以前失败的原因是什么。我们探讨“法律行为”要不要。一派认为，应该去掉，因为是引进的词，而且大多数人看不懂；另一派认为一定要保留。第三、第四稿中没有这个概念。实际上，第三、第四稿没有第二稿全面，有进步但又有很大伤痕。1982年起草后，在四稿的基础上产生了《民法通则》。这是畸形产物，既非民法典，又非单行法。而几代学人的追求仍未实现。
我想对第三次起草失败原因进行分析与反思。这次起草不同于前两次因为突然的政治运动而停止，而有更深层次的原因。第一，不具备制定现代民法典的经济基础。当时完全是计划经济，公有制一统天下。在此社会基础条件下制定民法典不可能，《民法通则》的产生也是客观必然的。第二，思想理论上没有充分的准备。思想上，因为刚刚改革开放所以大家都存有戒心，在私有制、土地等问题上谨慎，对西化多有防范，对西方东西的借鉴也是有条件的。起草民法典的顶尖专家学者分为两类：一类是解放前受过传统民法教育的，由于客观原因长期与世隔绝，对民法的发展状况知之不多；一类是苏联培养的专家，受到计划经济、集权体制下的理论和思维方式的影响，想创造自己东西的时候也很难摆脱其束缚。第三，意识形态的障碍使借鉴受到局限。我们首先借鉴的是社会主义国家苏联、东欧的体例、原则和制度设计，其次才是德国、法国和日本。可以说，之所以这次起草造成这样的结果，不是偶然的，有必然因素。任何民法典的推进，领导人是决定因素，例如拿破仑民法典是拿破仑亲自主持的，苏联民法典是列宁亲自主持的，都是自上而下的。中国民法典的制定虽然受到领导重视，但由于客观条件不具备，能起到的作用有限。第四次起草的未来如何，还是值得我们思考的问题。
二、针锋相对
王卫国：回想往事，无限感慨。下面我想问两个问题。现在我手中有一本《新中国民法草案总览》（法律出版社2003年版），收入了前三次起草的一些文件，有150万字，三册书。很多人只见其文不见其人，很多人已经离开了我们。请各位说一下自己在起草中最难忘的二三人。
金平：有两位老前辈，一位是沈亚平同志，法学所的老所长，资格很老。以此资格参加我们的工作，却能与年轻人打成一片，而且既当领导又当具体的工作人员。比如第一次到东北调查的时候，他和大家同吃同住同劳动，他的作风很值得我们怀念；第二位是林成宜（音）教授，原来在四川大学，对国外及台湾的民法典了解的极其清楚，功力高、学识深，而且人品上也很值得我们敬重。他后来退休到重庆大学后，到我们学校来讲学一分钱都不要。他工作非常认真，常常不分昼夜。他很值得我们怀念，希望他的精神能够代代相传。
江平：几次起草都是领导紧密把握方向，完全严格按照领导的意志立法。从这个意义上说，是“成也萧何，败也萧何”。立法的指导方针、条文，甚至参加者都是领导认真考虑、挑选的。我非常怀念谢怀轼先生，我相信以他的知识来参加更能发挥其才能。他的意见使我们后来获益不少。我非常怀念没有参加起草的这位同志。
魏振瀛：第一位是沈亚平，他是一位资格深、地位高的老干部。他密切联系群众，平易近人，与大家关系很好。法学所开会，他在门口与大家一一握手表示欢迎。他去世时也不让家人举行仪式。第二位是林老，一位老专家，非常坚持自己的意见。他总反对把民法写成道德经。他工作认真，敢于直言。第三位是佟柔，最值得敬佩的是他对经济法学理的研究，奠定了民法的研究对象的上层经济关系。他对《民法通则》的制定也立了汗马功劳。还有几位是我尊敬而非怀念的。一位是江平，一位是王家福。王家福是苏联型专家，他思维敏锐而且很谦虚。老一辈的民法专家和我们一起，在很好的气氛中为民法典工作。
余能斌：一位是杨雪峰教授，他是知识分子的典范，虽然地位很高但平易近人。第二位是谢老，虽然没有参加起草工作，但对民法典的起草和发展功不可没。他也是我没有名义的导师。第三位是张培林，他特别能说能辩，而且记忆资料非常详尽。当时在五保户遗产的处理上，我们意见不一致，争论很激烈。我当时年轻气盛，但他毫不在意，平常也非常关心我。这种虚怀若谷的前辈，他们的精神很值得我们学习。
王卫国：我来说一组数字。民法典从起草到出台，法国用了四个月，苏联用了四年，德国和日本用了二十多年，荷兰用了四十五年。我想请四位先生竞猜，从1954年算起，中国民法典的出台要用多少年。
金平：我希望越早越好，希望我在世时能够出台。但是按照经验，民法典问世需要相当长的过程。各位学者，甚至同学们走上工作岗位后，都要为民法典说话。争议很有必要，而且是很有价值的。但是，领导人对民法典制定不理解，草案再成熟也没用。学者的工作是继续讨论探讨，使其成熟，并使领导人知道民法典的重要。民法典制定要讲条件，看目前情况、市场经济发展的程度如何。林平宜（音）先生80年代初编了一本民法论文集，请费孝通先生题词。费老题：民法是调整市场经济的精巧工具。民法与市场经济联系密切。如今市场经济已相当不错，发展到了非常高的水平。民法典的条件基本具备。第二，积累了人才。与以往不同的是，大量高质量的人才不断涌现。各种时机已经成熟。如果领导人认识到了其重要性，15年内就可以出台。
江平：现在制定民法典的条件完全成熟，但对其要求不可太高。第一，民法典不可全而又全，涵盖所有的内容。第二，民法典不能纯而又纯，不能将所有的公法因素排除在外，如收养法。第三，民法典体系不能要求科学又科学，因为大家对体系各有看法。我现在是现实主义者，要在现实的基础上很好总结，不过分苛求。我估计可以在六七年或七八年内完成。
魏振瀛：我希望能在有生之年看见民法典的颁布，但我不清楚自己可以活多久。民法典的颁布其实可快可慢。第一，现在条件成熟，如果立法机关、领导的决心大，下届人大应该可以通过。我总是说有比没有好，不可求全，要根据社会的实际需要，完美是不可能。过分追求完美，结果未必理想。就好比青年人找对象，过分苛求对象的条件，总找不到，反而把优秀子孙耽误了。第二，可慢也有条件。德国制定起草用了20年，是因为各邦都有民法，只要求统一帝国的统治，不要求快。
余能斌：我曾跟王卫国说我只谈过去不谈未来。我想说两句话。第一，看制定什么民法，是包罗万象还是其他形式。第二，看领导重视的程度。如果领导拍板说明天公布，明天就公布了，没有时间限制。
三、来宾发言
王卫国：下面进入论坛的最后一个阶段，请来宾发言。
梁慧星：这次会议讲的是新中国民法起草50年，我们为何要谈新中国？有一个常识，中国没有新与旧。民主国家，人民组成的团体永远是新的，因此我们起草时绝不能砍断历史。最先提出起草民法典的是康有为，由光绪帝下令在1908年制定了第一部民法典。法制史学家杨鸿烈说，我们这是完成前人未尽之礼。老一辈学者，参与了1949年之后的民法典制定，于是他们感慨万端，足见学者对民法典的长期梦想和追求。我想历史使命最终要由我们这一代或者同学们这一代来完成。在1949年，中华人民共和国成立时，中国很多优秀的民法学家都到人民政府担任职务。他们是革命的、进步的，但第一次起草未见他们的影子，是历史的遗憾。好多老先生已经去世。我在这里对他们表示敬意，我们应该永远记住他们。
中国对民法典的追求是历史的梦想，国际影响大，人民群众也很关注。民法典草案第一次审议是世界重大新闻。但2002年审议至今快有两年了，是否通过审议却没有交代。 去年人大要起草的还是“民法•物权编”，可今年就变成了“物权法”。一个大国制定民法典，国内外如此关注，但审议一次就无声无息了，这说不过去，而且也是不符合程序的。如果法院审理案件，要么做出判决，要么撤回；而法律草案的审议，要么通过，要么作废，要么撤回。一个中国公民有权向领导人、人大常委会发问，我们的草案怎么样了，有什么问题，为什么不审议了。我们要对人民和全世界有一个交待。
崔洪夫：正如江平教授所讲，我们是“起草”50年，这让我感慨，世界上再没有一个国家50年还没颁布一部民法典或完整的民法。第三次起草的时候大家都觉得这次绝不会三起三落了。可为什么我们的民法典还是迟迟难以出笼？主客观的因素都会产生影响，但关键的关键在于领导。如果领导认清了重要性，则很快就可以颁布。我特别关注这次起草，希望不要四起四落，希望民法典早日和国人见面。
尹田：刚才我们听前辈讲述了一个遥远的故事，他们提到的人和事对我们来说非常陌生。从他们的描述、回忆甚至可能让我们感觉他们是生活在过去中的表达，我们能得到些什么呢？
金平老师是我和卫国院长的老师，我见到他时有一种非常奇怪的感觉，一下觉得自己回到了童年时代，我有一种非常深刻地感动。这么多年我们在努力的学习、研究、工作，在发表各种我们自认为高明的理论、观点、著作、文章。我发现，我很少想到金老师，我忘了金老师。我今天突然发现其实我们今天能够做一点点事情，有那么一点点思想，是金老师和他所代表的老一辈学者给予了最初的推动和养料。我突然发现历史是不可以忘记的。55年过去了，有很多学者，我们今天根本想不起他们的姓名，不知道他们生在何方。但是中国的法治之路，民法典的起草历程，正是这样一大批老前辈，他们用毕生的精力一步一步地前行，一锄一锄地耕耘。没有他们在前面所做的努力，没有他们所提供的最初素材，没有他们用心血给予我们的知识养料，尽管这一切工作，或者他们给我们的理论已经落后了，成为历史的文物，以至于看到他们、听他们说话的时候可能感到遥远，但是没有他们给我们准备的一切，我们不可能达到今天的高度。如果我们今天作为学者有一点点成就，我们首先是攀登过他们的身体，站在他们的肩膀上，才有今天的高度，展开今天的视野。我们不能过河拆桥，也不能过河忘桥。今天我们再现历史，感到沉甸甸的责任，无数知道或者已被忘记的前辈用心血铺成道路，我们方能前行。不管我们能走多远，我们不能忘记这些铺路的人。我在想中国民法典之路是一条漫长的斗争之路，很多前辈倒下了，他们倒下了没关系，我们上！在前面四位老师慷慨激昂的谈话中，我们似乎感觉到不安的信息；在他们对民法典成功之日预测的回答中，我们感受到了他们的不安和忧虑。无论如何，即使四起四落，我们倒下了，我相信同学们你们也会跟上去！无论多少起落我们坚信民法典一定会成功制定！
王卫国：在尹田教授的激励下我也要说几句。我的感受，一是感动，二是鼓舞。从老一辈老师的身上我看到一种精神和力量。如果要问中国民法典的路还有多长，我想我们应该准备再走50年。我们希望5年走完这段路，所以我们要有准备，就是要准备再走50年。中国的民法人要一代代把中国的民法精神坚持下去。
我本来想问四位老先生，当你们经历当年的艰难曲折的时候，甚至遭受不公正待遇的时候，你们为什么没有放弃民法？是什么力量在支撑着你们、在激励着你们，使你们始终坚持要为中国的民法典而奋斗。我想这个问题不用他们回答，从他们的身上，从他们的言谈当中和行动当中，我们已经找到了答案。所以，现在我把这个问题交给大家，如果你们将来也遇到这样的情形，遇到这样的艰难、曲折、不公正待遇或者失落感、挫折感，你们会不会坚持下去？这就是我给同仁和同学们提出的问题，请大家去思考。
下面就由江平教授最后代表老一辈学者对同学们说几句话。
江平：刚才王卫国教授问的最后的问题无非是：第一，我开始选择此专业时对它非常热爱，愿意为它献身；第二，我们认识到，中国法治建设最后没有拿下的堡垒是民法典；第三，中国作为真正实施宪政的国家，人权中很大一部分是民事权利。我们要为人的权利而努力，为了权利而斗争。这是我们一生的信仰！
王卫国：“集国人智慧，成伟大法典”，中国政法大学民商经济法学院“中国民典论坛” 第五场到此结束，谢谢大家的光临！
（根据录音整理，未经本人审阅）
Thursday, September 15, 2005
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王利明谈物权法草案九大争议点
在世界法律大会“不动产与财产法”专题研讨会上，中国人民大学法学院院长王利明教授指出我国物权法草案的九大争议点。
首先是所有权制度，是仅规定所有权制度的一般原则，还是将所有权按我国的所有制制度类型化，即规定国家所有权和集体所有权。草案最终将所有权按类型化加以规定。
其次，有关不动产的变动模式，是采取登记要件主义还是采取登记对抗主义。草案规定以登记要件主义为一般原则，登记对抗主义为例外。其例外主要包括四种情况，即船舶、飞行器和机动车辆，承包经营权，地役权和动产抵押采取登记对抗主义。
第三，登记制度是否统一。我国政府部门的管理职责不同，因此，不同的财产登记管理的部门也不一样，因此，草案规定，国家要实行统一的登记制度。
第四，登记部门对登记采用实质审查还是形式审查。无论哪种审查方式都各有利弊，最终，草案采取以形式审查为原则，特殊情况下，采用实质审查。
第五，善意取得制度是统一适用动产转让和不动产转让，还是仅适用于动产转让。最终，草案规定善意取得制度统一适用于动产和不动产，但两者存在不同的构成要件。善意取得制度是否适用赃物，还有待进一步研究。
第六，有关物权请求权的规定。我国民法通则及其他与物权有关的法律没有物权请求权的规定，草案规定了物权请求权，允许在物权受到侵害时，可以采取侵权之诉救济，也可以采取物权请求权之诉救济，或者并用。
第七，宅基地使用权能否转让，城市居民能否到农村购买宅基地，争议很大。草案初步规定，允许农民转让宅基地使用权，但规定了严格的限制条件。同时，禁止城市居民到农村购买宅基地。
第八，土地使用权到期，土地上面房屋的所有权归属如何确定。草案规定，除非因公共利益，允许房屋所有人继续使用土地，但必须出让租金。可是，这一点是否适用老百姓的住房，还有争议。
第九，新的物权法草案为了拓展融资渠道，推动经济发展，在担保制度方面又规定一些新类型的担保制度，比如：动产抵押，期房的抵押，浮动担保和公路收费权的质押。
王利明教授还指出，即使将来物权法生效，我国的物权法也不会一步到位，以后还会根据社会条件的变化，增加新的物权类型。
王利明谈物权法草案九大争议点
在世界法律大会“不动产与财产法”专题研讨会上，中国人民大学法学院院长王利明教授指出我国物权法草案的九大争议点。
首先是所有权制度，是仅规定所有权制度的一般原则，还是将所有权按我国的所有制制度类型化，即规定国家所有权和集体所有权。草案最终将所有权按类型化加以规定。
其次，有关不动产的变动模式，是采取登记要件主义还是采取登记对抗主义。草案规定以登记要件主义为一般原则，登记对抗主义为例外。其例外主要包括四种情况，即船舶、飞行器和机动车辆，承包经营权，地役权和动产抵押采取登记对抗主义。
第三，登记制度是否统一。我国政府部门的管理职责不同，因此，不同的财产登记管理的部门也不一样，因此，草案规定，国家要实行统一的登记制度。
第四，登记部门对登记采用实质审查还是形式审查。无论哪种审查方式都各有利弊，最终，草案采取以形式审查为原则，特殊情况下，采用实质审查。
第五，善意取得制度是统一适用动产转让和不动产转让，还是仅适用于动产转让。最终，草案规定善意取得制度统一适用于动产和不动产，但两者存在不同的构成要件。善意取得制度是否适用赃物，还有待进一步研究。
第六，有关物权请求权的规定。我国民法通则及其他与物权有关的法律没有物权请求权的规定，草案规定了物权请求权，允许在物权受到侵害时，可以采取侵权之诉救济，也可以采取物权请求权之诉救济，或者并用。
第七，宅基地使用权能否转让，城市居民能否到农村购买宅基地，争议很大。草案初步规定，允许农民转让宅基地使用权，但规定了严格的限制条件。同时，禁止城市居民到农村购买宅基地。
第八，土地使用权到期，土地上面房屋的所有权归属如何确定。草案规定，除非因公共利益，允许房屋所有人继续使用土地，但必须出让租金。可是，这一点是否适用老百姓的住房，还有争议。
第九，新的物权法草案为了拓展融资渠道，推动经济发展，在担保制度方面又规定一些新类型的担保制度，比如：动产抵押，期房的抵押，浮动担保和公路收费权的质押。
王利明教授还指出，即使将来物权法生效，我国的物权法也不会一步到位，以后还会根据社会条件的变化，增加新的物权类型。
Monday, September 05, 2005
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专家案例解读物权法草案 2005年08月15日16:49 【字号 大 中 小】【留言】【论坛】【打印】【关闭】
草案关于担保物权和占有的规定
担保物权人在债务人未履行债务时，有权就担保财产优先 受偿，但法律另有规定的除外。
占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人应当承担损害赔偿责任。
债务人未履行债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
(一)汇票、支票、本票；
(二)债券、存款单；
(三)仓单、提单；
(四)可以转让的股权；
(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
(六)公路、电网等收费权；
(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
担保物权：债权实现的保障
担保物权：是债权人根据合同的约定或者法律的规定，以担保债权实现为目的，对债务人或者第三人的特定的物所享有的处分权和优先受偿权。主要包括抵押权、质权、留置权等。
专家点评
中国政法大学教授刘心稳：担保物权具有“物权的效力优越于普通债权”的特点，足以担保债权实现。债务人到期不履行债务的，特别是当债务人有多个债权人，而他的财产又不能清偿全部债务的时候，债权人有权要求协商以担保财产折价抵债、或者拍卖、变卖担保财产，从所得价款中优先受偿。担保物权因担保债权而发生，因债权实现而自动消灭。
记者 张志宇
不少人认为物权法草案中的法言法语过于专业，老百姓看不懂。其实如果专家能够用通俗的语言和事例来做些解释，这个问题是可以解决的。这不，中国政法大学民商法教授刘心稳就用一个事例给记者理清了担保物权的概念及其中的法律关系。
马某购买孙某的价值3万元的建筑石料，由于没有足够的货款，与孙某协商后，约定一年内付清，并把祖传的一个清朝年间的大衣柜，押给孙某作为还款担保。双方签订书面合同，内容为：“马某欠孙某石料款3万元，自本合同生效后一年内付清，以祖传大衣柜(经评估价值4万元)担保，到时不能还款，由孙某变卖所押衣柜，收取欠款”。
刘教授说，在上述事例中，有两个法律关系：一是建筑石料的买卖合同关系，一个是马某将大衣柜押给孙某的合同关系。前一个关系是债权债务关系，马某得了石料但是没有付款，是债务人；后一个关系就是一个担保物权关系，债务人马某用一件特定的物——祖传的价值4万元的大衣柜，担保自己到期还清货款，孙某取得该大衣柜的“担保物权”。
从上例中可以看出，担保物权的目的和用途是担保债权的实现。债权以信用为利益实现的基础，在债权实现之前权利人不能现实地得到债务人的财产。上例中马某没有付款之前债权人孙某就不能得到货款，因此，相对于以现实的物质利益为内容的物权来说，债权的安全性要小的多。尽管债权有很大风险，人们出于生产和生活的需要，必须大量发生债权关系。如何保证债权的实现？人们在实践中发明了用特定的物作为担保财产，担保债权实现的方法。诸如不转移物的占有的抵押、转移物的占有的质押以及留置等。这些方法都以担保债权实现为目的，以保证一旦发生债务人不履行或者无力履行的情况时，能够对特定的物权行使处分权和优先受偿权，担保债权的实现。
前例中，孙某根据马某的交付，取得大衣柜的占有权，当事人双方之间是担保物权关系中的“动产质押”关系。马某不用支付现款，顺利取得建筑石料的所有权，享受到现实的物质利益，同时，祖传大衣柜虽然被孙某暂时占有，但马某并没有丧失大衣柜的所有权，只要按期付款，就能“完柜归马”。而孙某呢，虽然暂时没有得到货款，但是根据合同实际占有了大衣柜，万一得不到货款，也能从拍卖、变卖大衣柜所得价款中优先取得自己的货款。这真是两利两好的措施。
在民法理论上有个基本规则，就是“物权的效力优先于一般债权”。说的是，一个物品是物权的标的物同时也是债权的标的物的时候，物权比一般债权能优先实现，享有物权的人比享有债权的人，优先得到该物品的利益。孙某根据合同占有马某的大衣柜之后，在马某没有按期付款的时候，孙某就可以通过担保物权的优先效力，实现自己在石料买卖关系中没有得到的合法利益。
物权法草案规定：“担保物权在债务人未履行债务时，有权就担保财产优先受偿，但法律另有规定的除外。”这个条文就是这个规则的法律化。
刘心稳教授说，担保物权是一种“从权利”，必须附着于一个债权才能发生和存在，必须服从于一个在先的债权，而且必须为这个债权的实现才能发生、存在。债权因为清偿、免除、抵消等原因消灭的，担保物权自动消灭，如前述事例中，如果马某按期付款，孙某的担保物权自动就不存在了。
合法留置的动产受法律保护
记者 唐晓芳
留置权：债权人在债务人未履行债务时，留置已合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。
专家点评
北京大学法学院副教授王轶：草案最好能够进一步明确规定，即使债权人合法占有的动产，并非债务人享有所有权或处分权的财产，债权人不知道的，也可取得留置权。
甲的私家车出了问题，送到汽车修理厂进行修理。半个月后，汽车修理完毕，需要甲支付5000元修理费。在约定的支付修理费期限届满后，甲没有支付这笔费用，汽车修理厂留置了甲的汽车，并要求甲在3个月内支付修理费，否则将变卖汽车偿还修理费用。在此期限内，甲仍未支付修理费，汽车修理商随即变卖了汽车，获款5万元，在扣除5000元修理费后，将剩余的45000元还给了甲。
在这个案例中，汽车修理厂留置甲的汽车，并从变卖汽车的价款中扣除5000元修理费，即是在行使留置权。即使甲当时已无其他财产，且尚欠多人钱款计10万元，汽车修理商仍可从变卖的5万元价款中优先实现自己的修理费债权。
现实生活中我们经常会遇到类似的事情，那么如何取得留置权呢？北京大学法学院副教授王轶指出，留置权属于法定担保物权，债权人取得留置权，不需要订立设定留置权合同，只要符合了法律所规定的条件，债权人就可以取得，并能够通过行使这一权利来实现自己的债权。因此，在承揽合同、运输合同、保管合同等合同关系中，如果定作人、托运人、寄存人(或存货人)等未依照合同约定向承揽人、承运人、保管人等支付相应的价款或报酬，承揽人、承运人、保管人等即可就其占有的对方的动产取得留置权。这是取得留置权最常见的情形。但这一权利的取得不限于此，如甲和乙踢球，甲将球踢入丙的房间内，砸碎了丙家的玻璃。就玻璃的损害赔偿部分，丙取得对足球的留置权。
此外，依据物权法草案的规定，法律规定不得留置的，或者当事人约定不得留置的，债权人不能取得留置权。例如承运人运送军用物资等有特殊用途的物资，托运人未支付运费时，承运人不得主张对这些物资取得留置权。
占有制度利于维护物的归属秩序
记者 唐晓芳
占有：是指占有人对不动产或者动产的实际控制。占有并非一种民事权利，也不是一种物权，而是属于一种单纯的事实。
专家点评
北京大学法学院副教授王轶：物权法规定占有制度，通过保护占有，可以维持社会的和平与物的归属、利用秩序。因此在通常情形下任何人不得以私力改变占有的现状。
甲在生前借用乙的自行车，未及返还，甲即去世。其继承人丙并不知道甲遗留的自行车系他人的财产，遂作为遗产继承，并在上下班或业余时间使用。一年后，乙要求丙返还自行车，并赔偿因其使用给自行车造成的磨损，丙表示拒绝。
北京大学法学院副教授王轶介绍，占有人占有动产或不动产，可以区分为有权占有和无权占有。用益物权人、动产质权人、留置权人对于不动产或者动产的占有，即为有权占有。租赁权人对于租赁物的占有、借用人对于借用物的占有、保管人对于保管物的占有、承运人对于托运货物的占有，也都属于有权占有。小偷盗窃他人物品等，属于无权占有。为维持社会的和平与物的归属和利用秩序，物权法草案规定，不动产或者动产的占有人，除有相反证据外，推定为有权占有。无权占有可以进一步区分为善意占有和恶意占有。善意占有是指无权占有人误信其有占有的权利。如前述案例中的继承人丙。恶意占有是指无权占有人明知其没有占有的权利，或对其没有占有的权利有怀疑，但仍然进行占有。
王轶说：“区分善意占有和恶意占有的意义在于：第一，依据物权法草案的规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人则须承担损害赔偿责任。因此，前述案例中的丙就其使用乙的自行车给自行车造成的磨损，无需向乙承担赔偿责任；第二，依据物权法草案的规定，无权占有人在返还占有物时，应返还原物及其孳息。但善意占有人有权要求扣除其因维护该不动产或动产支出的必要费用，恶意占有人则没有此项权利；第三，依据物权法草案的规定，如果无权占有人占有的不动产或者动产毁损、灭失的，无权占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人，仍不能弥补权利人损失的，善意占有人无须承担赔偿责任；恶意占有人有过错的，仍须承担赔偿责任。”
那么占有人如何才能主张自身的正当权益呢？王轶指出，对占有的保护可以借用不少保护物权的法律制度。如依据物权法草案规定，占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
权利质权：企业融资新手段
记者 朱磊 见习记者 屈婷
权利质权：为担保债务的履行，将债务人或第三人所享有的权利移转给债权人占有，在债务人届期不履行债务时，债权人有权将该权利处分以优先受偿的权利，亦称“准质权”。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的权利为质押财产。
专家点评
中国人民大学教授叶林：我国担保法和物权法草案分别规定了权利质押和权利质权。担保法侧重于描述债权人(质权人)、债务人和(或)出质人的相互关系，更多地表现出合同关系色彩。物权法侧重规定债权人(质权人)的质权效力，即在质押权利价值范围内，债权人(质权人)享有优先于其他债权人获得清偿的法律效力。
同现行法律相比，物权法草案对权利质权的规定有两个重要变化：一是扩大了可出质权利的范围，规定公路、电网的收费权可出质；二是对有限责任公司的股权出质登记制度由原来的“自股份出质记载于股东名册之日起生效”改为“自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力”。为什么要做这样的改动？要了解这个问题，首先要明确什么是权利质权以及它对于市场经济特有的作用。
中国人民大学教授叶林举了一个例子：某合营公司持有一张面额为100万美元、存款期为1年的定期存款单。为了向国内供货商支付货款，遂将定期存单交给银行办理质押，银行则向合营公司提供700万元人民币贷款。根据约定，合营公司到期向银行还款时，银行即应取消质押，将存单归还合营公司。如果公司不能清偿银行贷款，银行就有权以该美元存款抵偿合营公司欠款。在该案例中，合营公司是债务人也是出质人；银行则既是债权人也是质权人；美元定期存单是被质押的权利，银行对存单享有权利质权。因此在合营公司不履行债务时，银行能够以质权人身份依法处置存单，有权优先从存单的处置价款中获得清偿，从而提高对债权的保护程度。
当然，权利质权只是一种担保而不是保险，不能认为只要设定权利质权，就能确保当事人的经济利益不受损失。权利质权的核心是价值担保，而票据、股票、债券等财产的价值并不是衡定不变的，诸多现实原因都会实质性地影响到权利质权的实现程度。比如，我们可以选择在商标权上设立质权，但商标使用权人利用注册商标制造假冒伪劣商品，商标权价值就会随之降低，从而影响到质权人的实际利益。
总的来说，权利质权中可转让的权利是指除了所有权和用益物权外的财产权，它作为无形财产，在现代社会日益具有重要意义。担保法、物权法草案规定的可质押权利多是与市场经济联系较为密切的权利。法律明确规定这些权利可以质押，有助于促进债权实现，从而能促进资金融通，繁荣市场经济。特别是现代市场经济中无形财产日益增加的现实，以及大量票据、提单的产生，让权利质押成为企业融资手段的新亮点。
扩大出质权利范围
物权法草案中扩大出质权利的范围，正是对实践中不断涌现的新型民事权利在立法上的回应。对此，叶林教授说，关于可以设质的权利，物权法草案中至少明确提及了下列权利：汇票、本票、支票所表彰的金钱债权；债券、存款单所表彰的金钱债权；仓单、提单所表彰的提取货物的权利；可转让的股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；公路、电网等收费权。同担保法相比较，物权法草案最显著的进步之一，就是扩大了出质权利的范围，专门规定了公路和电网收费权可以出质。但是，他也指出，需要认真考虑出质权利的范围问题。因为民事权利具有多样化属性，许多民事权利都可以设立质权。我国学术界早就提出了证券投资基金凭证出质、旅游景点收费权出质、保险单出质等问题，甚至还有人提出了出口退税权设立质权问题，物权法草案仅仅扩展至公路和电网收费权，这显然难以涵盖现实中已经出现的权利质权问题。他建议，不应采取完全列举式方法，也不宜授权其他法律法规确定出质权利的范围，最好采取不完全列举方式做出规定出质权利的范围。至于债权人是否同意接受以某种权利作为出质权利，主要应由当事人或者债权人做出协商和判断，立法不宜替代当事人的自主判断和选择。
出质登记制度的变动
可质押的权利既然是一种无形财产，那么它的转移占有必然不像动产质押那样明晰可辨。对于流通环节交错的现代市场交易来说，某些特殊权利的出质登记制度有利于昭告权利的状态，对于保护善意第三人的交易安全是十分必要的。叶林认为，物权法草案对有限责任公司的股权出质登记制度做出较大改动。根据担保法规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。但该条款实施过程中，对有限责任公司股权出质是否要办理登记，人们在理解上有较大偏差。由于公司登记机关通常都不受理有限公司的股权质押登记，故通常只是由有限责任公司在内部对股权出质做出记载即可。这种做法带来很多实际问题，由于缺少公示性，第三人无法确知股权出质的事实，债权人和第三人都缺乏安全感；再如公司管理层不配合办理股份出质的内部登记，这往往又会导致股权出质的效力缺陷。为此物权法草案规定，以非上市公司(显然包含有限责任公司)的股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。这不仅确立了公司登记机关的地位，也消除了以往出现的混乱，是一个进步。
专家案例解读物权法草案 2005年08月15日16:49 【字号 大 中 小】【留言】【论坛】【打印】【关闭】
草案关于担保物权和占有的规定
担保物权人在债务人未履行债务时，有权就担保财产优先 受偿，但法律另有规定的除外。
占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人应当承担损害赔偿责任。
债务人未履行债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
(一)汇票、支票、本票；
(二)债券、存款单；
(三)仓单、提单；
(四)可以转让的股权；
(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
(六)公路、电网等收费权；
(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
担保物权：债权实现的保障
担保物权：是债权人根据合同的约定或者法律的规定，以担保债权实现为目的，对债务人或者第三人的特定的物所享有的处分权和优先受偿权。主要包括抵押权、质权、留置权等。
专家点评
中国政法大学教授刘心稳：担保物权具有“物权的效力优越于普通债权”的特点，足以担保债权实现。债务人到期不履行债务的，特别是当债务人有多个债权人，而他的财产又不能清偿全部债务的时候，债权人有权要求协商以担保财产折价抵债、或者拍卖、变卖担保财产，从所得价款中优先受偿。担保物权因担保债权而发生，因债权实现而自动消灭。
记者 张志宇
不少人认为物权法草案中的法言法语过于专业，老百姓看不懂。其实如果专家能够用通俗的语言和事例来做些解释，这个问题是可以解决的。这不，中国政法大学民商法教授刘心稳就用一个事例给记者理清了担保物权的概念及其中的法律关系。
马某购买孙某的价值3万元的建筑石料，由于没有足够的货款，与孙某协商后，约定一年内付清，并把祖传的一个清朝年间的大衣柜，押给孙某作为还款担保。双方签订书面合同，内容为：“马某欠孙某石料款3万元，自本合同生效后一年内付清，以祖传大衣柜(经评估价值4万元)担保，到时不能还款，由孙某变卖所押衣柜，收取欠款”。
刘教授说，在上述事例中，有两个法律关系：一是建筑石料的买卖合同关系，一个是马某将大衣柜押给孙某的合同关系。前一个关系是债权债务关系，马某得了石料但是没有付款，是债务人；后一个关系就是一个担保物权关系，债务人马某用一件特定的物——祖传的价值4万元的大衣柜，担保自己到期还清货款，孙某取得该大衣柜的“担保物权”。
从上例中可以看出，担保物权的目的和用途是担保债权的实现。债权以信用为利益实现的基础，在债权实现之前权利人不能现实地得到债务人的财产。上例中马某没有付款之前债权人孙某就不能得到货款，因此，相对于以现实的物质利益为内容的物权来说，债权的安全性要小的多。尽管债权有很大风险，人们出于生产和生活的需要，必须大量发生债权关系。如何保证债权的实现？人们在实践中发明了用特定的物作为担保财产，担保债权实现的方法。诸如不转移物的占有的抵押、转移物的占有的质押以及留置等。这些方法都以担保债权实现为目的，以保证一旦发生债务人不履行或者无力履行的情况时，能够对特定的物权行使处分权和优先受偿权，担保债权的实现。
前例中，孙某根据马某的交付，取得大衣柜的占有权，当事人双方之间是担保物权关系中的“动产质押”关系。马某不用支付现款，顺利取得建筑石料的所有权，享受到现实的物质利益，同时，祖传大衣柜虽然被孙某暂时占有，但马某并没有丧失大衣柜的所有权，只要按期付款，就能“完柜归马”。而孙某呢，虽然暂时没有得到货款，但是根据合同实际占有了大衣柜，万一得不到货款，也能从拍卖、变卖大衣柜所得价款中优先取得自己的货款。这真是两利两好的措施。
在民法理论上有个基本规则，就是“物权的效力优先于一般债权”。说的是，一个物品是物权的标的物同时也是债权的标的物的时候，物权比一般债权能优先实现，享有物权的人比享有债权的人，优先得到该物品的利益。孙某根据合同占有马某的大衣柜之后，在马某没有按期付款的时候，孙某就可以通过担保物权的优先效力，实现自己在石料买卖关系中没有得到的合法利益。
物权法草案规定：“担保物权在债务人未履行债务时，有权就担保财产优先受偿，但法律另有规定的除外。”这个条文就是这个规则的法律化。
刘心稳教授说，担保物权是一种“从权利”，必须附着于一个债权才能发生和存在，必须服从于一个在先的债权，而且必须为这个债权的实现才能发生、存在。债权因为清偿、免除、抵消等原因消灭的，担保物权自动消灭，如前述事例中，如果马某按期付款，孙某的担保物权自动就不存在了。
合法留置的动产受法律保护
记者 唐晓芳
留置权：债权人在债务人未履行债务时，留置已合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。
专家点评
北京大学法学院副教授王轶：草案最好能够进一步明确规定，即使债权人合法占有的动产，并非债务人享有所有权或处分权的财产，债权人不知道的，也可取得留置权。
甲的私家车出了问题，送到汽车修理厂进行修理。半个月后，汽车修理完毕，需要甲支付5000元修理费。在约定的支付修理费期限届满后，甲没有支付这笔费用，汽车修理厂留置了甲的汽车，并要求甲在3个月内支付修理费，否则将变卖汽车偿还修理费用。在此期限内，甲仍未支付修理费，汽车修理商随即变卖了汽车，获款5万元，在扣除5000元修理费后，将剩余的45000元还给了甲。
在这个案例中，汽车修理厂留置甲的汽车，并从变卖汽车的价款中扣除5000元修理费，即是在行使留置权。即使甲当时已无其他财产，且尚欠多人钱款计10万元，汽车修理商仍可从变卖的5万元价款中优先实现自己的修理费债权。
现实生活中我们经常会遇到类似的事情，那么如何取得留置权呢？北京大学法学院副教授王轶指出，留置权属于法定担保物权，债权人取得留置权，不需要订立设定留置权合同，只要符合了法律所规定的条件，债权人就可以取得，并能够通过行使这一权利来实现自己的债权。因此，在承揽合同、运输合同、保管合同等合同关系中，如果定作人、托运人、寄存人(或存货人)等未依照合同约定向承揽人、承运人、保管人等支付相应的价款或报酬，承揽人、承运人、保管人等即可就其占有的对方的动产取得留置权。这是取得留置权最常见的情形。但这一权利的取得不限于此，如甲和乙踢球，甲将球踢入丙的房间内，砸碎了丙家的玻璃。就玻璃的损害赔偿部分，丙取得对足球的留置权。
此外，依据物权法草案的规定，法律规定不得留置的，或者当事人约定不得留置的，债权人不能取得留置权。例如承运人运送军用物资等有特殊用途的物资，托运人未支付运费时，承运人不得主张对这些物资取得留置权。
占有制度利于维护物的归属秩序
记者 唐晓芳
占有：是指占有人对不动产或者动产的实际控制。占有并非一种民事权利，也不是一种物权，而是属于一种单纯的事实。
专家点评
北京大学法学院副教授王轶：物权法规定占有制度，通过保护占有，可以维持社会的和平与物的归属、利用秩序。因此在通常情形下任何人不得以私力改变占有的现状。
甲在生前借用乙的自行车，未及返还，甲即去世。其继承人丙并不知道甲遗留的自行车系他人的财产，遂作为遗产继承，并在上下班或业余时间使用。一年后，乙要求丙返还自行车，并赔偿因其使用给自行车造成的磨损，丙表示拒绝。
北京大学法学院副教授王轶介绍，占有人占有动产或不动产，可以区分为有权占有和无权占有。用益物权人、动产质权人、留置权人对于不动产或者动产的占有，即为有权占有。租赁权人对于租赁物的占有、借用人对于借用物的占有、保管人对于保管物的占有、承运人对于托运货物的占有，也都属于有权占有。小偷盗窃他人物品等，属于无权占有。为维持社会的和平与物的归属和利用秩序，物权法草案规定，不动产或者动产的占有人，除有相反证据外，推定为有权占有。无权占有可以进一步区分为善意占有和恶意占有。善意占有是指无权占有人误信其有占有的权利。如前述案例中的继承人丙。恶意占有是指无权占有人明知其没有占有的权利，或对其没有占有的权利有怀疑，但仍然进行占有。
王轶说：“区分善意占有和恶意占有的意义在于：第一，依据物权法草案的规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人则须承担损害赔偿责任。因此，前述案例中的丙就其使用乙的自行车给自行车造成的磨损，无需向乙承担赔偿责任；第二，依据物权法草案的规定，无权占有人在返还占有物时，应返还原物及其孳息。但善意占有人有权要求扣除其因维护该不动产或动产支出的必要费用，恶意占有人则没有此项权利；第三，依据物权法草案的规定，如果无权占有人占有的不动产或者动产毁损、灭失的，无权占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人，仍不能弥补权利人损失的，善意占有人无须承担赔偿责任；恶意占有人有过错的，仍须承担赔偿责任。”
那么占有人如何才能主张自身的正当权益呢？王轶指出，对占有的保护可以借用不少保护物权的法律制度。如依据物权法草案规定，占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
权利质权：企业融资新手段
记者 朱磊 见习记者 屈婷
权利质权：为担保债务的履行，将债务人或第三人所享有的权利移转给债权人占有，在债务人届期不履行债务时，债权人有权将该权利处分以优先受偿的权利，亦称“准质权”。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的权利为质押财产。
专家点评
中国人民大学教授叶林：我国担保法和物权法草案分别规定了权利质押和权利质权。担保法侧重于描述债权人(质权人)、债务人和(或)出质人的相互关系，更多地表现出合同关系色彩。物权法侧重规定债权人(质权人)的质权效力，即在质押权利价值范围内，债权人(质权人)享有优先于其他债权人获得清偿的法律效力。
同现行法律相比，物权法草案对权利质权的规定有两个重要变化：一是扩大了可出质权利的范围，规定公路、电网的收费权可出质；二是对有限责任公司的股权出质登记制度由原来的“自股份出质记载于股东名册之日起生效”改为“自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力”。为什么要做这样的改动？要了解这个问题，首先要明确什么是权利质权以及它对于市场经济特有的作用。
中国人民大学教授叶林举了一个例子：某合营公司持有一张面额为100万美元、存款期为1年的定期存款单。为了向国内供货商支付货款，遂将定期存单交给银行办理质押，银行则向合营公司提供700万元人民币贷款。根据约定，合营公司到期向银行还款时，银行即应取消质押，将存单归还合营公司。如果公司不能清偿银行贷款，银行就有权以该美元存款抵偿合营公司欠款。在该案例中，合营公司是债务人也是出质人；银行则既是债权人也是质权人；美元定期存单是被质押的权利，银行对存单享有权利质权。因此在合营公司不履行债务时，银行能够以质权人身份依法处置存单，有权优先从存单的处置价款中获得清偿，从而提高对债权的保护程度。
当然，权利质权只是一种担保而不是保险，不能认为只要设定权利质权，就能确保当事人的经济利益不受损失。权利质权的核心是价值担保，而票据、股票、债券等财产的价值并不是衡定不变的，诸多现实原因都会实质性地影响到权利质权的实现程度。比如，我们可以选择在商标权上设立质权，但商标使用权人利用注册商标制造假冒伪劣商品，商标权价值就会随之降低，从而影响到质权人的实际利益。
总的来说，权利质权中可转让的权利是指除了所有权和用益物权外的财产权，它作为无形财产，在现代社会日益具有重要意义。担保法、物权法草案规定的可质押权利多是与市场经济联系较为密切的权利。法律明确规定这些权利可以质押，有助于促进债权实现，从而能促进资金融通，繁荣市场经济。特别是现代市场经济中无形财产日益增加的现实，以及大量票据、提单的产生，让权利质押成为企业融资手段的新亮点。
扩大出质权利范围
物权法草案中扩大出质权利的范围，正是对实践中不断涌现的新型民事权利在立法上的回应。对此，叶林教授说，关于可以设质的权利，物权法草案中至少明确提及了下列权利：汇票、本票、支票所表彰的金钱债权；债券、存款单所表彰的金钱债权；仓单、提单所表彰的提取货物的权利；可转让的股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；公路、电网等收费权。同担保法相比较，物权法草案最显著的进步之一，就是扩大了出质权利的范围，专门规定了公路和电网收费权可以出质。但是，他也指出，需要认真考虑出质权利的范围问题。因为民事权利具有多样化属性，许多民事权利都可以设立质权。我国学术界早就提出了证券投资基金凭证出质、旅游景点收费权出质、保险单出质等问题，甚至还有人提出了出口退税权设立质权问题，物权法草案仅仅扩展至公路和电网收费权，这显然难以涵盖现实中已经出现的权利质权问题。他建议，不应采取完全列举式方法，也不宜授权其他法律法规确定出质权利的范围，最好采取不完全列举方式做出规定出质权利的范围。至于债权人是否同意接受以某种权利作为出质权利，主要应由当事人或者债权人做出协商和判断，立法不宜替代当事人的自主判断和选择。
出质登记制度的变动
可质押的权利既然是一种无形财产，那么它的转移占有必然不像动产质押那样明晰可辨。对于流通环节交错的现代市场交易来说，某些特殊权利的出质登记制度有利于昭告权利的状态，对于保护善意第三人的交易安全是十分必要的。叶林认为，物权法草案对有限责任公司的股权出质登记制度做出较大改动。根据担保法规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。但该条款实施过程中，对有限责任公司股权出质是否要办理登记，人们在理解上有较大偏差。由于公司登记机关通常都不受理有限公司的股权质押登记，故通常只是由有限责任公司在内部对股权出质做出记载即可。这种做法带来很多实际问题，由于缺少公示性，第三人无法确知股权出质的事实，债权人和第三人都缺乏安全感；再如公司管理层不配合办理股份出质的内部登记，这往往又会导致股权出质的效力缺陷。为此物权法草案规定，以非上市公司(显然包含有限责任公司)的股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。这不仅确立了公司登记机关的地位，也消除了以往出现的混乱，是一个进步。
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